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四、关于“告诉的才处理” (一)关键问题 《刑法》第246条第2款规定：“前款罪，告诉的才处理,但是严重危害社会秩序和国 家利益的除外。由于该“除外”规定比较抽象，难以具体判断，又由于下级公安机关曾 经滥用该“除外”规定，所以，公安部《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》与《解 释》都对“严重危害社会秩序和国家利益”的情形做出了具体规定瑦。 其实，如果对作为诽谤罪对象的“他人”进行妥当解释,对公众人物的名誉降低法律 保护的规格，那么《刑法》第246条第2款的主要问题就不在于如何确定“严重危害社 会秩序和国家利益”而在于公民个人受到网络诽谤时，如何适用“告诉的才处理”的规 定。因为我国公民基本上以匿名方式在网络上发表言论，诽谤言论更是会以匿名方式 出现，被害人根本无法知道行为主体；即使知道行为主体,也可能没有办法提供证据。 在这种情况下，要求被害人向法院提起自诉，明显不利于保护被害人的法益。 有鉴于此《刑法修正案(九）》拟在侧法》第246条中增加一款作为第三款：“通过信 息网络实施第_款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的,人民法 院可以要求公安机关提供协助。”这_规定虽然有助于解决网络诽谤案件的自诉困难，但 也不无缺陷：⑶“可以”的规定可能导致人民法院既不要求公安机关提供协助，同时以被 害人提供的证据不足为由，不受理案件或者对被告人宣告无罪，因而不利于保护被害人的 法益。（2)将人民法院要求公安机关提供协助的范围仅限定为通过信息网络实施的侮辱、 诽谤,会造成处罚的不公平与法益保护的不平等。例如，甲夜间将“A女是卖淫女,患有艾 滋病”的纸条张贴在A女所在的小区，乙在信息网络中散布“B女是卖淫女,患有艾滋病” 的虚假事实，但A女与B女都无法知道行为主体。甲的行为对A女名誉的毁损不一定轻 于乙的行为对B女名誉的毁损。如果只要求公安机关对B女提供协助,而不对A女提供 协助，就明显导致处罚的不公平与法益保护的不平等。（3)仅就侮辱、诽谤罪规定人民法 院可以要求公安机关提供协助，导致侮辱、诽谤罪与其他告诉才处理的犯罪之间不协调。 例如，遗忘物、埋藏物被他人侵占时，被害人_般也难以甚至根本不可能提供证据。从法 定刑来看，侵占罪的法定刑重于侮辱、诽谤罪，既然如此,就没有理由仅就侮辱、诽谤罪规 定“人民法院可以要求公安机关提供协助”。在笔者看来，关键的问题不在于哪些犯罪需 要公安机关提供协助,而在于如何理解和适用“告诉才处理”的规定。 (二）告诉才处理的含义 《刑法》第98条规定：‘本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害 人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”显然，本条 只是规定了告诉主体，并没有规定“告诉”与“处理”的含义。刑法理论与刑事诉讼法理 论的主流观点认为，告诉才处理，是指被害人向人民法院自诉才审理。例如，刑法学者 指出：“告诉才处理，是指被害人直接向人民法院告发的，法院才受理；被害人没有直接 向人民法院告发的，法院则不受理。”瑧刑事诉讼法学者指出：“综合两部法律（指刑法与 刑事诉讼法一引者注）的有关规定,有三点是明确的:第属于告诉才处理的刑事案 件有4种;第二，所谓‘告诉'实为起诉’，不含控告;第三，因此,规定为告诉才处理的 案件，只能自诉，不能公诉。”瑨换言之，主流观点认为，告诉才处理中的“告诉”是指被害 人自诉“处理”是指人民法院的审理。于是，告诉才处理就是被害人向法院自诉才审理。但是，这样的解释存在明显的缺陷： 第将告诉限定为被害人向法院自诉，有违反平等保护原则之嫌《宪法》第33 条规定了公民平等权,刑法也规定了平等适用刑法原则；《刑事诉讼法》第108条第2 款、第3款规定：‘被害人对侵犯其人身权利、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有 权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。” “公安机关、人民检察院或者 人民法院对于报案、控告、举报都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机 关处理，并且通知报案人、控告人、举报人;对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施 的,应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。”告诉才处理的犯罪，都属于侵犯人身或 者财产权利的犯罪，上述规定并没有将告诉才处理的犯罪排除在外。因此，没有理由认 为，告诉才处理的犯罪不能向公安机关或者人民检察院报案、控告。否则，就意味着被 害人对于其他犯罪能够没有限制地报案或者控告，而告诉才处理的犯罪却必须向法院 自诉，这不符合平等保护原则。 第二，将告诉限定为被害人向法院自诉,意味着被害人在起诉之前就必须明确认识 犯罪性质。然而，许多犯罪之间的界限并不清晰，即使是公安、司法机关，也经常难以区 分侵占罪与盗窃罪、侮辱罪与强制侮辱妇女罪、诽谤罪与诬告陷害、虐待罪与故意伤害 罪，对于并非法律专业人士的被害人而言更不待言。况且，某一犯罪的定性最终是由法 院决定的，在审判之前,任何人都难以对案件得出最终结论。所以，将告诉限定为被害 人向法院自诉，是对被害人的过分要求。 第三，将告诉限定为被害人向法院自诉,意味着被害人必须收集确实、充分的证据，达 到排除合理怀疑的程度。然而，在绝大多数案件中，被害人都不可能做到这一点。尤其是 利用互联网实施的诽谤行为，使被害人名誉的毁损更为严重，实践中也不罕见，但被害人 几乎不可能查明行为主体，因而不可能向法院起诉。例如，009年10月12日，网络上一 位自称来自河北容城县的女子闫某在自己的博客上公布了 79名曾与自己发生过性关系 的男性手机号码,并称自己身染艾滋病。于是，所谓的“性接触者号码”在一夜之间传遍全 国各大论坛。闫某一时百口莫辩，自己及家人的生活遭到了严重影响。此后公安机关通 过侦查才发现，在网上传播的内容系闫某的前男友杨某因不满闫某与其分手而恶意捏造 的事实。显然，如果不是公安机关的介入，被害人闫某根本不可能直接向法院起诉。 针对上述问题与缺陷，刑事法学界的不少学者选择了立法论，主张修改刑法，将侵 占、侮辱、诽谤等罪一概规定为公诉案件。例如，有人针对侮辱、诽谤罪指出：“利用互联 网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人也可以构成侮辱罪或者诽谤罪，稍有网络常识的人 都清楚,只要犯罪行为人使用异地的IP地址或者借用他人的服务器，不使用侦查手段 就很难找到犯罪行为人。上述事实都说明，将侮辱、诽谤罪……规定为告诉才处理，自 诉人要负举证责任,很难保护被害人的合法权益，而真正的罪犯却逍遥法外，实属我国 刑事自诉制度的缺陷，应将这两种犯罪纳入公诉案件范畴”瑓。 但是,如果以被害人难以举证为由，将告诉才处理的犯罪都规定为公诉犯罪，也不 符合刑法精神。众所周知，刑法设立告诉才处理的犯罪，具有三个方面的根据:其一，鉴 于犯罪相对轻微，有必要考虑被害人的意愿（轻微思想）；其二，鉴于加害人与被害人之 间的关系密切，可以不通过审判而经由调解等方式解决（和解思想）；其三，鉴于案件关 涉被害人的隐私、名誉,若不经过被害人的同意进入刑事诉讼程序，便不利于保护被害 人的隐私权（保护隐私思想）。?刑法将侵占罪规定为告诉才处理的犯罪，主要是基于 轻微思想，同时也基于和解思想。因为侵占罪包括委托物侵占与遗忘物、埋藏物侵占， 二者都是相对轻微的犯罪;在委托物侵占的场合，委托人与受托人之间往往具有密切关 系。刑法将暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪规定为告诉才处理的犯罪，主要是基于和解思 想，同时也基于轻微思想（所以，暴力干涉婚姻自由的行为致使被害人死亡的，或者虐待 行为致使被害人重伤、死亡的，不是告诉才处理的犯罪）。刑法将侮辱、诽谤罪规定为告 诉才处理的犯罪，主要是基于保护隐私思想，同时也基于轻微思想。显然，刑法设立告 诉才处理的犯罪,既不是为了减轻侦查、检察机关的负担,也不是为了限制被害人的诉 讼权利，而是对国家追诉原则的“限制”以便保护被害人的利益。瑡将告诉才处理的犯 罪修改为公诉犯罪的主张，会损害加害人与被害人之间的密切关系，既不利于维护社会 秩序,也不符合刑法的谦抑性原则，还会严重侵害被害人的隐私权。 |
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