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尽管我国刑事诉讼法将告诉才处理的案件列入自诉案件，瑔但告诉才处理与自诉的法 理根据不同，二者之间没有直接关系。例如，日本实行国家追诉主义，既不存在自诉制度， 也不存在刑事附带民事诉讼制度，但日本刑法同样规定了亲告罪。就一般犯罪而言，被害 人等可以提出控告或者举报，但是否提起诉讼完全由检察机关决定;另_方面，即使没有 被害人的请求，检察机关也可能提起诉讼。但是“亲告罪(Antragsverbrechen)是指作为追 诉的要件，以告诉权人的告诉为必要的犯罪。”瑣“对于亲告罪,控告权人可以通过不控告的 方式阻止刑事追诉的进行。”瑔概言之，在日本,亲告罪也需要检察机关向法院提起公诉。 德国的自诉制度由刑事诉讼法规定，告诉才处理的犯罪由刑法规定,但刑法理论没有争议 地认为，告诉才处理犯罪中的“告诉”是刑法典中的诉讼条件,是进入刑事诉讼程序的先决 条件。瑔而且,在德国，告诉并不是只能向法院提出，同样可以向检察机关和警察机构提 出;瑦告诉才处理并不意味着只能自诉。瑔不难看出，告诉才处理是对国家追诉原则的限制 (诉讼条件），而自诉是国家追诉原则的例外，只是为了减轻追诉机关的负担。 由上可见,告诉才处理是指只有被害人向公安、司法机关告发或者起诉，公安、司法机 关才能进入刑事诉讼程序，告诉才处理强调的是不能违反被害人的意愿进行刑事诉讼。 反之，在行为原本(可能)构成犯罪的前提下，只要被害人表达进入刑事诉讼程序的意愿， 公安、司法机关就应当进入刑事诉讼程序。对此，可归纳如下:其被害人不告发的，公 安、司法机关不得进入刑事诉讼程序。其二，被害人向公安机关告发的，公安机关应当立 案侦查;事实清楚，证据确实、充分的，应当移送人民检察院审查起诉。其三，被害人向人 民检察院告发的，人民检察院视情况,或者要求公安机关立案侦查，或者提起公诉。*其 四，被害人向人民法院起诉的,人民法院应当受理;人民法院认为证据不足的，应当视情况 驳回起诉、建议被害人撤诉、宣告无罪或者移送公安机关立案侦查。与之相应，在任何阶 段，只要被害人撤回告诉的，公安、司法机关就应当撤销案件,做出不起诉决定或者终止审 理、宣告无罪。显然,告诉才处理与以节省司法为宗旨的自诉存在本质区别。 如果按照笔者的观点理解“告诉的才处理”，那么，在网络诽谤的被害人不愿意追诉 的情况下，公安、司法机关不得主动追诉;在被害人没有证据却愿意追诉的情况下，可以 通过公诉解决被害人不能收集证据的困难;在被害人具有充分证据且愿意追诉的情况 下，也可以采取自诉的方式。据此《刑法修正案（九）》也没有必要在《刑法》第246条 中增加第三款的规定。 诚然，诽谤未遂一般不可能达到“情节严重”的程度。但是，倘若行为人将许多人作为对象实施了单纯的捏造行为， 也可能被认定为“情节严重”根据通说仍有可能成立犯罪。但这样的结论难以被人接受。 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年第2版，第529-530页 66?此外还有不少案件，参见雷丽莉《从20起诽谤案件看公权力追究公民言论责任的路径》，载《法治新闻传播》2010 年第5辑，中国检察出版社2010年版， 瑢参见鲁生：《遏制公权滥用诽谤罪须自诉化》，载《法制日报》2010年12月3日。 瑣英杰弗里?马歇尔：《宪法理论》，刘刚译，法律出版社2006年版，第217页。 美罗伯特波斯特：《民主、专业知识与学术自由》，左亦鲁译，中国政法大学出版社2014年版，第11页。 前引⑩，罗伯特波斯特书，第19页。 瑨张千帆《宪政原理》，法律出版社2011年版，第33页。 侯健《诽谤罪、批评权与宪法的民主之约》，载《法制与社会发展》2011年第4期。 李晓明：《诽谤行为是否构罪不应由他人的行为来决定》，载《政法论坛》2014年第1期。 瑒程红、李恒虎《供给与剥离：刑法治理网络谣言的取舍之道》，载前引③，赵秉志等主编书，第1167页。 参见[日]井田良：《刑事立法?活性化上子?吵 <无》，《法律时报》第75卷（2003年）第2号，第4页以下。美兰费雪《完美的群体：如何掌握群体智慧的力量》，邓逗逗译，浙江人民出版社2013年版，第45页。 瑒参见前引，前田雅英书，第196页以下。 |
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