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综上所述，虽然作为诽谤罪对象的“他人”并不排斥公众人物，但是，根据我国宪法 规定的言论自由的核心目的,刑法必须适当降低对公众人物名誉的保护规格。 三、关于“情节严重” (1)焦点问题 根据〈(刑法》第246条第1款的规定,诽谤行为情节严重的，才成立犯誰《解释》第 2条规定了四项情节严重的情形：‘(一)同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千 次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、 自残、自杀等严重后果的；（三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；（四）其 他情节严重的情形。”其中的第（一)项规定成为学界争议的焦点问题。 有学者对第（一)项的规定提出了如下批评意见（以下简称否定说)：“因其不周密 的设计，也会导致_个人是否构成犯罪或是否符合‘诽谤罪’的标准并不完全由犯罪人 自己的行为来决定，而是夹杂进其他人的行为推动（如‘点击’或‘转发’等），甚至最终 构成与否要看他们实际点击或转发的次数。尤其应当引起注意的是，假如有一个人想 治罪于最初发布网络信息行为人的话，只要‘恶意’拼命点击或转发就可以了。这是否 有‘客观归罪’或‘他人助罪’之嫌？因此《解释》所导致的司法操作上的漏洞不仅不符 合刑法基本原理，甚至易被别有用心的他人所利用，从而引发出新的社会矛盾。另一种观点则认为，“行为人将捏造的信息放置于网络上后，无论点击、浏览或者转发者出于 什么样的动机，行为人本身对于该谣言的散布传播听之任之就符合了诽谤罪的客观行 为要求，主观心理为间接故意，间接故意也属于故意，因此，认定为诽谤罪不存在障碍。 所以‘同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百 次以上’的规定不存在客观归罪的问题”?。 笔者也认为《解释》的上述规定并不存在主观归罪与客观归罪的问题。在网络世界，各种信息被点击、浏览与转发是相当正常的现象。既然如此，诽谤信息实际被点击、被浏览、被 转发的结果，就必须归属于行为人的诽谤行为。如同行为人将淫秽信息上传到信息网络，他 人可以随意点击、浏览，因而可以肯定行为人传播了淫秽物品一样。与此同时，只要行为人 在网络上散布捏造的信息，就明知他人会点击、浏览或者转发。至于其散布的信息被谁点击、浏览或者转发，以及同_人是否可能多次点击、浏览或者转发，并不是诽谤罪的故意认识 内容。而且，行为人对自己散布的虚假信息被他人点击、浏览或者转发，以及对被害人名誉 的侵害结果，并不只是具有间接故意，相反完全可能具有直接故意。 (二）情节严重的判断 其实,否定说旨在质疑这样的现象：甲在网络上散布了捏造的事实后，乙为了使甲 受到刑事追究故意点击、浏览5000次或者转发500次的，以诽谤罪追究甲的刑事责任 是否合适？在否定说看来，这样的严重情节不是由甲的行为造成的，故不能追究甲的刑 事责任。如果〈懈释》的初衷是，只有不同的5000人共点击、浏览5000次或者不同的 500人共转发500次才属于情节严重，那么，否定说对《解释》的批评或许有一定道理。 所以，问题的实质在于，在网络上散布捏造的事实诽谤他人，即使只有少数人点击、浏览 或者转发的，是否属于情节严重，因而是否值得科处刑罚？笔者持肯定回答。 第一，刑法的谦抑性并不意味着处罚范围越窄越好，否则，就可以说没有刑法最好， 但这是幻想。前田雅英教授指出：“之所以科处刑罚，是因为对全体国民而言存在必要 性。并非‘越是限定处罚就越增加国民的利益’，而是必须具体地、实质地探求为保全国 民利益所必需的必要最小限度的刑罚。在此意义上说，刑法学就是要对刑罚的效果与 刑罚的弊害进行衡量”?。主张“合理地选择真正值得处罚的行为”?。联系我国的立法 与司法现状，笔者主张，对刑法的解释不能只单纯强调限制处罚范围，而应当强调处罚 范围的合理性、妥当性（在司法层次当然以罪刑法定为前提），刑法的处罚范围应当是越 合理越好、越妥当越好。换言之,刑法谦抑性的具体内容会随着社会的发展而变化，我 国刑法应当从“限定的处罚”转向“妥当的处罚”?。 当今社会比以往更加依赖刑罚。“在互联网的中国，价值观念和文化取向崇尚多 元”瑦，不同的价值观并存，非正式的社会统制力减弱，必然不可避免地产生通过扩大处 罚范围以保护法益的倾向。随着社会生活的复杂化、科学化、高度技术化，人们的生活 主要依赖脆弱的技术手段，与此同时，个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大，人们不知瞬间会发生何种灾难。此外，恐怖主义活动猖獗，恐怖活动一旦得逞，所造成的 法益侵害不堪设想。瑒网络犯罪更是越来越严重、越来越普遍。在这种背景下，只强调 限定的处罚而否认妥当的处罚，恐怕是不合适的。 |
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