四、室外艺术作品合理使用认定标准的完善

　　鉴于学术界和司法实践在对室外艺术作品合理使用的判定标准方面存在诸多疑惑与不足，本文试图从"使用行为的性质与目的"，"使用行为的方式"以及"对作品潜在市场或价值的影响"三个方面予以综合考察，在此基础上提出完善室外艺术作品合理使用认定标准的具体建议。

　　（一）使用行为的性质与目的

　　就作品使用行为的性质而言，一般包括商业用途和非商业用途两种方式。在司法实践中，法院不能一概地将营利性使用排除在合理使用的范围之外，具有商业性质的使用者如果能证实其使用的目的正当及使用的合理性，仍然可以据此主张合理使用的抗辩。在"鸟巢烟花案"中，一审判决认为被告纯粹是基于商业目的，若将该行为视为合理使用亦不符合合理使用的立法目的。该判决理由事实上与最高人民法院答复函的精神存在一定的冲突。其次，对作品使用目的进行审查。中国版权保护中心副主任索来军曾就"董永与七仙女"案发表意见，他认为是否属于司法解释规定的合理方式和范围，要看对"董永与七仙女"雕塑作品的使用目的是什么，是为了表现该作品在室外陈列的这一个客观事实，还是以表现该作品的艺术造型为主要目的。本案中企业在包装上使用该雕塑作品作为装潢设计显然不是为了前者，而是以再现该作品的艺术造型为主要用途。这种使用显然超出了合理使用的范围，属于该雕塑作品著作权人正常行使合法权利的范围[9]。"鸟巢烟花案"一审判决也认为只要未经权利人许可，对建筑作品所体现出的艺术美感加以不当使用，即构成对建筑作品著作权的侵犯。

　　（二）使用行为的方式

　　对室外艺术作品的使用，主要包括从平面到平面、从立体到立体，从平面到立体、以及从立体到平面四种方式。其中，前两种使用方式属于"以该艺术作品的相同方式复制、陈列以及公开传播"。从国外的立法来看，如果将雕塑等三维艺术作品复制到平面载体上后，又通过"平面到立体的复制"，在其他地方建造相同的三维艺术作品或制作三维纪念品出售，即"立体--平面--立体"的行为模式；以及将平面艺术作品复制到酒店营业大厅的墙壁上，并不属于"合理使用"，因为这种再复制行为已经超出了公众参与公众文化生活的需要，损害了著作权人进行许可和获得报酬的权利[10]。《著作权法》修改草案第三稿也持此种观点，第42条第（10）项明确提出："对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像并复制、发行以及向公众传播，但不得以该艺术作品的相同方式复制、陈列以及公开传播"。从"鸟巢烟花"案的判决结果来看，法院实际上对这种相同方式的使用行为并未予以支持。因此，司法实践中应当注意对室外艺术作品的使用形式加以限制。

　　（三）使用对作品潜在市场或价值的影响

　　作品的正常使用，是指在一般情况下人们可能合理地预期到的作者利用其作品的各种方式，包括作者所预期的现实存在的作品使用方式和未来可能出现的作品使用方式。《著作权法实施条例》第21条强调"不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益".具体到司法实践而言，需要考虑使用行为对作品潜在市场或者价值的影响。如果使用对作品的潜在市场或价值产生了负面影响，即影响到著作权人对作品的正常使用，并且不合理地损害到著作权人的合法权利，将不仅不能算作合理使用，还要追究使用者的法律责任。那么，对被使用作品的市场影响究竟多大才突破了合理使用容许的范围？提出合理使用三要素的美国法官Story认为，应当考虑这种使用是不是取代原作品的使用。也有美国学者认为，使用者得到了实质性的利益[11]。从近年来有关室外艺术作品合理使用纠纷来看，判决书很少涉及对作品潜在市场或价值影响的讨论。而在"鸟巢烟花案"案中一审判决提出，在判断是否构成合理使用时，需要考虑该使用方式是否会影响到作品的价值或者潜在市场，亦即是否会影响权利人对该作品的正常使用。被告将建筑设计应用到其他产品上属于可以预见的使用方式，其行为直接影响到原告对其作品的二次商业化利用，会不合理地损害原告的利益。因此，被告的行为不属于《著作权法》第22条第1款第（10）项规定的合理使用情形。

　　基于上述三个方面的综合分析，本文认为，现行《著作权法》第22条第1款第（10）项应当修改如下："对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像，可以对其成果以合理的方式和范围进行再使用，但不得以该艺术作品的相同方式复制、陈列以及公开传播，不得以再现该作品的艺术造型为主要用途。"

　　[参考文献]

　　[1]祝建军，何晓平.陈列在室外公共场所艺术品的合理使用[J].中国版权，2012（2）：4548.

　　[2]王清.室外艺术作品合理使用的司法解释与司法判决之反思[J].法学评论，2008（5）：107114.

　　[3]李虹.从相关案例看室外艺术作品著作限制与保护[J].电子知识产权，2007（6）：4144.

　　[4]丁丽瑛."规则主义"下使用作品的"合理性"判断[J].厦门大学学报：哲学社科版，2008（6）：9399.

　　[5]左玉茹.解析公共场所艺术作品合理使用之惑[N].中国知识产权报，20090220（10）.

　　[6]王维嘉，李志杰.室外公共场所雕塑作品合理使用辨析[C]∥2009年中华全国律师协会知识产权专业委员会年会暨中国律师知识产权高层论坛论文集.南京，2009：301304.

　　[7]于晓白.陈列在室外公共场所的艺术作品的合理使用[J].人民司法，2005（5）：100103.

　　[8]鲍雷，刘玉民.具有国际影响力的知识产权审判专家[J].法庭内外，2012（5）：48.

　　[9]邹韧.竖在法律空白点上的城市雕塑[N].中国新闻出版报，20071025（7）.

　　[10]李雨峰，王迁，刘有东.著作权法[M].厦门：厦门大学出版社，2006：119.

　　[11]于玉，纪晓昕.我国著作权合理使用判断标准的反思与重构[J].法学论坛，2005（3）：9096.