所谓"合理使用"，是指他人在特定情形下使用受著作权法保护的作品，可以不经著作权人许可，并且不向其支付报酬，但必须指明作品来源或者出处的制度。从著作权立法的历史来看，合理使用制度肇始于英国的审判实践，而成就于美国的判例法，并且对各国的著作权立法产生了深远的影响。目前，世界各国著作权法律制度在对合理使用的司法认定中逐渐摸索出两种不同的判断标准：即"规则主义"和"要素主义"。"要素主义"立法模式以美国《联邦著作权法》第107条的规定最为典型，也就是所谓的"四要素标准"：使用的目的和性质；被使用作品的性质；被使用作品的数量占整个作品的比例；使用行为对作品潜在市场价值的影响等。相比而言，我国著作权立法则采用的是有限列举的"规则主义"立法模式，在《著作权法》第22条中具体列举了12项属于合理使用的实际情形，这种有限列举的立法模式难以应对日益复杂多变的司法实践。为此，最高人民法院又通过司法解释的形式对法院的审判活动来予以指导。但这些司法解释本身在语义分析和理解上尚存在一些抽象模糊的地方，可能导致司法实践中法官自由裁量权的不当扩张。基于此，本文试图梳理室外艺术作品合理使用的相关立法、学说与判例，旨在为我国著作权领域合理使用的司法认定标准提供一些启示。

　　一、室外艺术作品合理使用情形的相关规定

　　（一）《著作权法》及《实施条例》

　　我国《著作权法》第22条规定："在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利"。并且具体列举了12项属于合理使用的"特殊情形"。其中，第1款第（10）项规定了对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。该法条的立法本意是，陈列或者设置在室外公共场所的艺术作品本身具有长期的公益性质，既然设置在室外公共场所，难免有人进行临摹、绘画或者以此为背景拍照、录像，如果让使用人都要征得著作权人许可并支付报酬是不可能的[1]。此外，《著作权法实施条例》第19条和第21条还对使用的行为进行了限制。第一，使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外；第二，不得影响该作品的正常使用，也不得损害著作权人的合法利益。概言之，《著作权法》规定的使用作品的方式只限于临摹、摄影、录像，而不能以直接接触的方式使用这些艺术作品（例如拓印）。立法者意图通过有限列举的方式提示司法者谨慎使用合理使用条款，防止过多地限制原著作权人的权利，但上述规定并没有对成果的再使用行为予以界定。

　　（二）司法解释与指导意见

　　为了厘清实践中存在的困惑，最高人民法院在2002年10月12日颁布了《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称"司法解释"），其第18条规定："著作权法第22条第（10）项规定的室外公共场所的艺术作品，是指设置或者陈列在室外社会公众活动所处的雕塑、绘画、书法等艺术作品。对前款规定艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。"该解释将合理使用范围扩展到"其成果"的再使用，但同时留下了一个令人费解的难题，即如何理解"合理的方式和范围"。该问题在"五月的风"案中得到最高人民法院的回应。2004年，最高人民法院在关于山东省高级人民法院提交的《关于山东天笠广告有限责任公司与青岛海信通信有限公司侵犯著作权纠纷一案的请示报告》复函中（简称"答复函"）明确："合理的方式和范围"应包括以营利为目的的"再行使用"，这是制定该司法解释的本意。司法解释的这一规定既符合伯尔尼公约规定的合理使用的基本精神，也与世界大多数国家的立法例相吻合。

　　2011年底，最高人民法院还印发了《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》的通知，进一步明确在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的，被使用作品的性质，被使用部分的数量和质量，使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。对设置或者陈列在室外社会公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影或者录像，并对其成果以合理的方式和范围再行使用，无论该使用行为是否具有商业目的，均可认定为合理使用。由此可以看出，最高人民法院倡导在实践中引入合理使用判定的"四要素标准"，以期改善我国著作权法领域合理使用制度立法模式之不足。

　　（三）《著作权法》修改草案第三稿

　　2012年10月30日，新闻出版总署向社会公众公布了著作权法修改草案（第三稿）。在著作权"合理使用"制度方面增加了关于对室外艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像后形成的成果后续使用的规定。其中，草案第42条第（10）项对现行《著作权法》有关室外艺术作品合理使用的规定予以修订："对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像并复制、发行以及向公众传播，但不得以该艺术作品的相同方式复制、陈列以及公开传播"。可见，《著作权法》草案第三稿明确将"以该艺术作品的相同方式复制、陈列以及公开传播"作为合理使用的例外情形。该规定有助于厘清司法实践中存在的认识误区，但不同方式的再使用行为是否属于合理使用仍有待进一步探讨。

　　二、室外艺术作品合理使用的学说与案例

　　（一）学理争议

　　当前，学术界对室外艺术作品合理使用的认定标准尚未形成共识，主要体现在对商业性使用是否属于合理使用的认识有所不同。部分学者坚持认为不能将营利性再使用纳入合理使用制度范围。例如武汉大学王清教授就认为，最高人民法院对再行使用包括营利性使用的答复意见乃是错误的比较法研究结论，与我国合理使用制度的立法宗旨与内在机理存在严重冲突，并建议"合理的方式和范围再行使用"不应包括营利性再行使用[2]。还有学者表示："一旦将营利性使用纳入合理使用的范围，必然会影响原作品的正常使用，并损害著作权人合法权益，这与合理使用制度设立的基本要求是相悖的[3]。"与上述观点相反的是，厦门大学丁丽瑛教授[4]则认为，合理使用行为包括了作品的使用和作品使用后的衍生结果的使用，并且不以非商业性或非营利性使用为是非分水岭。在"规则主义"立法模式下，使用作品的"合理性"判断具有法律意义和实践价值。