针对这种"合理性"的判断，有学者提出应当将使用程度作为合理使用的审查标准。"在对公共场所艺术作品的使用是否为合理使用的判断时，主要应该针对其使用程度进行认真审查。如果艺术作品仅作为环境的一部分而被使用，那么使用人对成果的利用可以是自主的，但如果是直接使用艺术作品，并非作为公共环境的一部分，那么对其成果的使用必须是非商业目的的，否则需要获得原著作权人的许可并支付报酬"[5]。此外，还有实务界人士提出，对设置或陈列在公共场合的雕塑作品的"合理使用"的方式和范围的界定，综合考虑著作权人利益与社会公共利益的平衡，宜对"临摹、绘画、摄影、录像"的外延以及"以合理的方式和范围再行使用"的情况作较狭义的解释：临摹、绘画、摄影、录像这四种方式仅限立体到平面的非直接接触方式，且使用的程度限于雕塑作品系作为所处公共环境或空间的一部分；对此产生的属于合理使用的成果，在不损害著作权人其他合法利益的前提下方可再行使用[6]。从上述争议观点可以看出，学界在合理使用认定标准方面尚存在诸多疑惑。

　　（二）典型案例

　　近年来，基于室外艺术作品"合理使用"而引发的著作权侵权纠纷不断涌现，屡屡凸显出法院在判定标准方面的困惑与无奈。各个案件在不同的法院审理后形成的判决结论却不尽一致，也说明法官对此问题的认识仍然存有分歧。这些纠纷案的争议焦点集中于对室外公共场所艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像后的成果能否进行商业性再使用。以下是有关"合理使用"之认定的三起典型的案例。

　　1."五月的风"雕塑作品案。"五月的风"雕塑作品位于青岛市五四广场，是原告山东天笠广告公司接受他人委托创作的委托作品，原告为著作权人。因被告青岛海信通信有限公司未经许可，擅自将"五月的风"的图案设置在其所生产的海信C2101型手机显示屏中，原告以被告侵害了其著作权为由诉至法院。一审判决驳回原告的诉讼请求，原告在该案二审期间撤诉[7]。需要注意的是，最高人民法院（2004）民三他字第5号答复函即是针对该案所作，将"合理的方式和范围"扩展到以营利为目的的"再行使用"。

　　2."董永与七仙女"雕塑作品案。20多年前创作的"董永与七仙女"雕像，被企业将该图片印在麻糖产品的外包装上，雕塑家杨林一怒之下将5家生产商和15家销售商告上了法庭。2007年9月6日，武汉市中级人民法院开庭审理后作出一审判决：被告在麻糖产品包装上使用原告杨林的雕塑作品图片，并不影响原告对该作品的正常使用，也不存在不合理地损害原告著作权项下的合法利益，不构成侵犯原告《董永与七仙女》雕塑作品著作权，故驳回原告杨林的诉讼请求。该案的判决在业界也引起了极大的争议。

　　3."鸟巢烟花"著作权案。2008年12月以来，市场上开始出现一种名为"盛放鸟巢"的烟花产品，其外形酷似"鸟巢"。2009年，国家体育场以侵犯"鸟巢"建筑作品著作权为由，将"盛放鸟巢"烟花的生产商和销售商熊猫烟花集团股份有限公司等被告起诉至北京市第一中级人民法院。一审判决认定"盛放鸟巢"烟花产品的制造和销售，构成对国家体育场建筑作品的复制和发行，判决相关单位赔偿鸟巢10万元。该案的审判长姜颖法官提出了一个令人耳目一新的观点："只要未经权利人许可，对建筑作品所体现出的艺术美感加以不当使用，即构成对建筑作品著作权的侵犯，此种使用不受所使用载体的限制。"[8]

　　上述三起典型纠纷案件真实反映了司法实践对合理使用判定标准的不同认识。颇有意味的是，前两起案件的一审判决均认为被告的行为属于合理使用情形，因此不构成侵权。而在"鸟巢"烟花案中，被告以合理使用作为抗辩意见却并未获得法院的采纳。这些室外艺术作品的合理使用纠纷，在一定程度上也折射出我国著作权立法的缺漏。在实践中，法院和当事人对条文的理解也存在着一些疑惑。作品创作者总是愿意对合理使用给予较为狭窄的解释，而作品使用者则总是愿意对合理使用给予较宽泛的解释，因此，有关"合理性"的判断就成为适用法律和解决纷争的一项重要工作。

　　三、司法判决的论证逻辑以及存在的问题

　　（一）司法判决的论证逻辑

　　根据本文对现行法律规定的梳理，结合近年来有关室外艺术作品合理使用的司法判决，我们可以大体归纳出司法实践中法院判决文书的基本逻辑。

　　首先，依据我国《著作权法》第22条第（10）项规定的"临摹、绘画、摄影、录像"四种方式，对被告行为是否属于合理使用情形予以判定。从"五月的风"案以及"董永与七仙女"案来看，均属于在这四种方式基础上取得成果的再使用。而"鸟巢烟花"案的一审判决则认为本案被告对于国家体育场设计造型的使用明显不属于上述四种使用方式。

　　其次，对成果的再使用方式之判定。例如，"董永与七仙女"案的被告就将雕塑作品拍成图片后印制在麻糖产品的外包装上。而在"五月的风"案中，被告青岛海信通信有限公司未经许可，擅自将"五月的风"的图案设置在其所生产的海信C2101型手机显示屏中。这就涉及到"以营利为目的再行使用作品"是否能界定在合理使用范围内。对这些具体情形究竟该如何把握，在实践中仍然存在诸多的困难。对此，法院判决文书多援引最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条的规定以及答复函的精神，将被告的营利性使用行为纳入合理使用的范围。

　　最后，判断使用行为是否违反相关的限制性规定。例如使用他人作品时，应当指明作者姓名、作品名称，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。此外，使用行为不得影响该作品的正常使用，也不得损害著作权人的合法利益。实践中，相关纠纷案件的判决书往往忽视了对此予以详细说明，也导致判决文书存在逻辑不清、理由不足等弊病。

　　根据上述逻辑推导可以发现，司法实践对合理使用的认定标准逐步呈现出扩张的趋势，即从最初的"临摹、绘画、摄影、录像"四种行为--成果的再使用--营利性使用。如果法院判决严格遵从上述论证逻辑，可以预见的是，相关纠纷案件的原告极有可能面临着败诉的风险。

　　（二）认定标准存在的问题

　　1.自由裁量过度扩张。司法实践出现的诸多困惑，关键就在于对2002年最高人民法院"司法解释"第18条以及答复函的理解。在2002年最高人民法院"司法解释"尚未出台之前，对合理使用的判定主要依据《著作权法》以及《实施条例》的相关规定，而且对取得成果的"再使用"行为也未纳入到法律规定的合理使用范围之内。随着现实生活中营利性再使用行为的日益增多，法律上必须对其作出相应的界定。因此，最高人民法院"司法解释"第十八条正是基于此种背景而产生，由此我们也不难理解为何相关纠纷案件在2002年之后更是屡次发生。但"司法解释"第18条在将合理使用的认定范围扩展到再使用行为时，却始终没有对其限制条件加以规定，仅仅用"合理的"方式和范围这样抽象的字眼来加以约束，而且对这种再使用行为也未作出实质性约束。这就存在一个待解决的问题：究竟何谓"合理"？所有的营利性再使用均可以纳入到合理使用的范围之内吗？最高人民法院的答复函本来对此应作出更为明晰的解释，但从其文本来看也只是规定了"合理的方式和范围"应包括以营利为目的的"再行使用"，实际上是将自由裁量权交给了各级法院，这固然可以提高司法审理的灵活性，但也容易导致法律适用的尺度不一和自由裁量权的不当扩张。

　　2.判决理由说理不足。营利性再使用究竟是否属于合理使用，目前在学术界还存在较大的分歧，该分歧在上述三起典型案件的一审判决中同样存在。最高人民法院的答复函仅表明"合理的方式和范围"，应包括以营利为目的的"再行使用"，但法院在具体运用时并不能反向推断"营利性再使用行为均属于合理的方式和范围"，个案中仍然要结合具体情形来进行合理性的审查。在"董永与七仙女"案中，一审判决的判决理由就显得过于简单，认为"麻糖的生产者和销售者生产、销售产品内容是麻糖食品，消费者购买的也是麻糖食品并非包装，更不是印刷在包装上的图片。因此，经营利益只能产生于产品本身。"而在"盛放鸟巢"烟花侵权案中，一审判决认为合理使用制度的目的主要是保护公共利益，被告将原告建筑作品应用于烟花产品上，纯粹是基于商业目的，若将该行为视为合理使用亦不符合合理使用的立法目的。因此，一审判决认定"盛放鸟巢"烟花产品的制造和销售对原告建筑作品著作权构成了侵犯。该法院的观点事实上认为营利性使用不属于合理使用的范畴。

　　3.举证责任分担问题。当前，现行著作权法律制度和相关司法解释均未对"合理的方式和范围"予以明确。《著作权法实施条例》第21条中规定了"不得影响该作品的正常使用"以及"不得不合理地损害著作权人的合法利益"，对该条的把握则主要取决于双方当事人的举证以及法官的经验判断。根据民事诉讼的"谁主张，谁举证"的原则，原告如果起诉被告侵权，就必须证明被告的行为对自己的合法权益存在侵害，实际上何为"正常使用"以及"不合理损害"本身概念就十分模糊。况且原告的权益范围有多大，"潜在的市场利益"是否包括在内，权利的边界在哪里都存在着诸多的疑问。而被告通常会以"合理的使用方式和范围"包括营利性再使用作为抗辩意见。因此，在没有新的司法解释出台的情况下，法院对合理使用的判定只能参照最高人民法院"答复函"的精神，原告在诉讼中可能经常会面临败诉的风险，近年来有关室外作品合理使用纠纷的诸多判决结果即是明证。