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1.股东向公司借款一经营性交易vs资本性交易 对于公司的发起人或者股东向公司的借款行为是否构成抽逃出资问题，国家工商行政管理局（以下简称工商机关）纠结日久，1999年4003年间就地方省局的请示连续发出的三份立场各异的《答复》就是明显例证。最初工商机关的观点是："公司股东为规避法律、法规的规定，以借款方式全额抽回其出资的，应按抽逃出资行为处理。"瑦三年后,工商机关改变了立场，认为''公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现,股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，oooooo因此， 在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。"_年后，工商机关又否定了公司借款给股东的合法性，认为根据金融法规只有 银行或非银行金融机构可以向股东出借资金。因此，非金融机构的股东向公司借款且被查处后不能足额返还所借款项,就很可能被认定为股东抽逃出资。*短短数年间，工商机关对股东向公司借款的交易分别适用了''推定抽逃出资"、"正常、合法的商业交易"、"违法借贷可推定抽逃出资"等完全不同的推理，令人大跌眼镜。 其实，剔除金融管制因素的干扰，就公司法下的"抽逃出资"问题而言，应采取分步骤层层递进的处理方式:首先应判断公司与股东间是否存在真实的借贷关系，其次确定是否存在利益输送导致公司损失的情形，然后再基于公司所有者权益的状况确定是否存在"资本被侵蚀"。其中，对于借款交易本身应考察的因素包括:股东借款金额与出资额的大小，有无约定偿还期限，约定利率与市场利率是否相当，股东是否实际支付利息，公司内部对股东借款交易的决策程序，会计账目对股东借款交易的处理方式，等等。其结果大致有三种情形:第借贷关系是真实的且利率水平合理，则借款交易属于公司与股东间正常进行的商业交易，与公司与其他借款人之间的交易并无不同。即使股东最后无法偿还借款，也不应认定为抽逃出资。第二,借贷关系是真实的但约定利率明显低于市场水平，但给公司造成的损失尚未导致公司''资本被侵蚀"。此时就出现了''关联交易"与"违法分配"特征的重叠。理论上说，按哪_种路径处理都没问题，但由于我国现行《公司法》缺乏对此类''违法分配"的追责机制，所以宜认定为''关联交易损害公司利益"，以便按照《公司法》第21条（关联交易规制）处理。第三，若给公司造成的损失达到"资本被侵蚀"的程度，或者借贷关系不真实，实质上是以借贷之名非法返还出资，则可以作为"抽逃出资"处理。 2.股东与公司之间的对赌协议一传统规则vs新出资安排 被称为"对赌协议第一案"的海富投资诉甘肃世恒等履行对赌协议的诉讼曾引发法律界与PE投资界的广泛关注。该对赌协议的核心是估值调整安排，投资方与融资方在达成出资协议时基于公司未来盈利的不确定而约定了对入股价格的调整办法。?通常情形下，对赌发生在PE投资者与被投资公司的股东之间，但在海富一世恒交易中，海富作为PE投资者采取了与公司本身对赌且现金补偿的方式,这就使得对赌协议呈现"股东向公司出资以及公司在一段时间后向股东转移现金资产"的外观，从而具有了典型的股东一公司间资本性交易的特征。这就受制于公司法下的资本维持原则，包括禁止抽逃出资与禁止违法分配。 具体来说,海富在2007年出资2000万元入股世恒公司，其中115万元作为资本，剩余1885万元作为资本公积。由于2008年世恒公司仅实现3万元利润，远低于对赌协议下的业绩指标,世恒公司按照出资协议须补偿海富1998万元作为入股价格的调整。在现行《公司法》的框架下，世恒直接向海富支付现金补偿是无法操作的。由于补偿要求发生在海富出资一年之后《公司法》默认此时不再是出资过程，而是公司持续经营期间向股东进行无偿支付。这种无偿支付只能通过两条合法途径进行：_是利润分配，二是返还出资。由于世恒公司仅有3万元利润，不可能分配海富投资所要求的1998万元,且对赌协议也明确此补偿并非利润分配，因此只剩下返还出资这一条路。然而，返还出资的合法途径一减资或回购都要求先行启动债权人保护程序，包括公告、提前清偿债务或向债权人提供担保等，并不能径直向股东支付。换言之，在未践行债权人保护程序之前，海富投资不能直接要求世恒公司补偿1998万元。 笔者以为,PE与公司之间对赌并非一个''是与非"的绝对判断，而是应当在资本维持原则之下进行具体分析与多步骤的程序操作，包括借鉴股权分置改革中资本公积定向转增的先例。遗憾的是，由于《公司法》缺乏对资本维持原则以及分配、资本公积等范畴的明确规定,海富案的一审与二审法官虽然都把握住了海富一世恒对赌协议作为股东一公司间资本性交易的属性，但困于无法可依而难以给出令各方满意的裁定。再审判决书援引《公司法》第20条（不得滥用公司法人地位与有限责任）平息了争议，但说理异常简单，仅有一句话："这一约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益"。这与其说是在"明理析案"毋宁说是"发布宣言"，只是它因为符合法律人对资本维持原则的模糊感觉而获得了普遍支持。由此来看，当公司立法因各种原因而无法提供明晰而具体的规则时，学理上有必要尽快建立股东一公司间资本性交易的分析框架，这样一方面可以避免司法实践再度陷入既无法据可依、又无法理可循的尴尬境地，另一方面，也是更重要的，可以针对现代公司实践中的新问题来对传统的公司法逻辑进行必要的扩张甚至重构。 六、走出抽逃出资困境的路径选择--代结语 从''抽逃出资"概念之争出发，本文对公司法禁止抽逃出资的内在逻辑及操作路径进行了初步的探讨方面向历史深处去寻找资本维持原则所蕴涵的、但因年代久远而湮没于尘埃中的商业理性，另_方面借助资产负债表这个现代商业管理工具，观察抽逃出资问题的现实印迹，从而展示"抽逃出资"问题在当下中国呈现的理论与实践困境以及摆脱困境之路径选择。 抽逃出资的实践争议起源于我国《公司法》仅宣告了''禁止抽逃出资"而未规定抽逃出资行为的民事责任，导致公司债权人以及守法股东寻求民事救济缺乏法律依据。这与现实中抽逃出资的工商执法以及刑事追责的高调、强势形成了鲜明的对比。一些地方法院很早就开始探索民事救济的法理基础，如依据民事诉讼法对不能清偿债务的公司执行其已到期的第三人债权，或者合同法下的债权人代位求偿权等，但很快意识到必须在公司法的框架下解决问题。瑠2011年《司法解释三》的出台标志着对多年来司法实践经验的总结。然而，由于司法解释忽略了公司成立后持续经营期间的"出资"已经演化为公司的"所有者权益"，未能明确界定"股本被侵蚀"与其他分配形式之间的界限，导致第12条存在漏洞，适用不便。与此同时，《公司法》本身在分配规则方面的重大疏漏也使得公司向个别股东输送利益但尚未侵蚀"股本"的行为无法作为''违法分配"被追究责任，结果，债权人或其他股东都转而求助于抽逃出资规则来获得法律救济，客观上倒逼了"抽逃出资"认定的扩大化。此外,不论是《公司法》文本还是学理研究都缺乏公司-股东间资本性交易的分析框架，难以对股东借款、对赌协议等交易形态给予有效回应，导致抽逃出资规则在某种意义上变成了商业创新的制肘。可以说《司法解释三》对"抽逃出资"界定的不周亂《公司法》分配规则的缺失、学理研究的不足等因素交织在一起，共同造就了我国实践中"抽逃出资"问题的困境。 公司法抽逃出资规则的进退失据，也催生了以侵权责任追究抽逃出资股东的民事责任、以"侵占公司财产"替代"抽逃出资"概念的改革动议。应该说，在《司法解释三》出台前，这种侵权责任说尚有一定的积极意义，但在《司法解散三》提供了一套清晰而确定的民事责任规则后，侵权责任路径已经失去了法理基础与现实支撑。侵权责任作为民事责任的基本类型之是_个非常宽泛的概念。在社会生活的不同领域，侵害他人合法权益所应承担的具体责任形式可能是不同的，这些由专门立法规定的民事责任与侵权责任法之间是特别法与一般法的关系，应优先适用。在域外公司法实践中，追究抽逃出资下相关董事和/或股东的责任是依照公司法而非侵权法进行的；学理上认为，公司法赋予公司或者（在公司清算时）债权人、清算人追回股东所抽逃的出资的权利是_种"特别的公司法请求权，它替代了民法上的诉讼请求法律依据"。?在我国，早在1997年就有法官撰文,对我国《公司法》在抽逃出资条款下应如何规定这一特别请求权提出了明确、具体的建议。至于"侵占公司财产"概念，它实际上无法包容"抽逃出资"。表面上看，"侵占公司财产"不仅指董事、监事、高管及其他人侵占公司财产的行为，还可以包括股东侵占公司财产的行为，但法律上的概念并不能做望文生义式的理解。前文从公司资产负债表的视角描述抽逃出资的行为样态时已经指出1曼占公司财产"要么只体现了''抽逃出资"的一种路径，因而比"抽逃出资"概念的外延小;要么就是与''抽逃出资"说的是_回事，体现的是资合公司的_体两面特征，因此二者构成共生而非替代的关系。更为关键的是，即使在股东侵占公司财产的抽逃出资路径下，它与董事、高管等利用职务之便将公司财物据为己有的性质也完全不同，法律规制的逻辑更是相去甚远。董事、高管的行为仅仅是侵犯了公司的法人财产权，而股东抽逃出资不仅侵犯了公司的法人财产权，更主要的是违反了公司法资本制度，特别是资本维持的原则，从而可能对债权人利益以及特定情形下其他守法股东的利益造成损害。借用德国刑法的"背信罪"概念来比拟,董事、高管的个人侵占行为仅仅违背了他们对公司的忠实义务，而股东抽逃出资的行为则是破坏了公司法关于有限责任制度下"公司-股东-责权人"三者之间关系的基本设定。因此，并不能因为股东、董事、高管以及公司内部其他人都可能违法或非法取得公司财产而将它们一股脑地归入同一个"侵占公司财产"概念中，除非后者只是一个''形象描述"而非具有法律涵义的术语。 或许，学者偏好''侵占公司财产"概念的一个客观动因是既往实践中"抽逃出资"概念或罪名的滥用，在某些地区甚至沦落为政府部门或公检法机关违法干预经济纠纷的帮凶。然而，这并非抽逃出资概念本身的过错，而是执法者的理念出了问题，不能将二者混为一谈。即使将"抽逃出资"替换成"侵犯公司财产"概念或''抽逃公司财产罪"之罪名，依论者所强调的"抽逃出资"实际上等同于''侵占公司财产"的逻辑，那些滥权的地方政府或公检法机关仍然可以继续操纵"口袋罪"，只不过换一个名称而已。因此，理性的应对方式只能是''让上帝的归上帝，让凯撒的归凯撒"。学者的职责是从学理上揭示"禁止抽逃出资"规则的内在逻辑，明确其构成要件，厘清其适用范围，为相关部门对抽逃出资问题的处理提供理论指导。例如，当前《公司法》层面应尽快补充分配规则的内容《司法解释三》应进一步修正"抽逃出资"的认定标准，将"抽逃出资"与合法分配、违法分配、合法的资本返还等交易之间区别开来，并允许公司采取事后补正措施。这样既能够实现公司法禁止抽逃出资的目的，又尊重公司资本运作上的自主权，避免"抽逃出资"认定的扩大化和滥用。最终目标，则是在我国《公司法》下建立一个完善的股东一公司间资本性交易的规则体系。 当然，走出抽逃出资困境的路径不止于"公司法vs侵权法"的选择。从另_个角度看，美国《修订示范公司法》采取的废除资本维持原则，代之以事后的双重清偿能力标准并辅之以欺诈性转移规则、揭开公司面纱等规则，或许是一劳永逸地摆脱抽逃出资困境的更好方式。因为公司法下已不复有"资本"的概念，自然也不存在''抽逃出资"问题。本文之所以选择了公司法传统的改良路径，是因为我国现阶段的公司实践整体上看大致对应的是美国在20世纪早期的状况，而非《修订示范公司法》所处的20世纪80年代。瑣在今天的欧美发达经济体中，资本维持原则、特别是禁止抽逃出资规则早已成为不言而喻的"常识"，但在我国却属于刚刚展开、尚未理顺、遑论成熟的法律规则，尚有其存在的价值。从实践层面看，以消除"资本"概念的方式假装现实中"抽逃出资"问题不存在，无异于一种掩耳盗铃;从理论层面看，如果不首先对资本维持原则的功能、运作与局限有透彻把握，后续的资本制度改革、发展抑或被替代恐怕更无从谈起。因此，面对这样一种世纪性落差，中国公司法实践可能更适合进行传统路径下的建设与改良，而非大刀阔斧的"革命"或"颠覆"。它需要时间和耐心,更考验意志与智慧。例如，我国公司法学界2003年前后关于"从资本信用到资产信用"的讨论,与美国法律界1900年前后争论''资本"概念及其与"资产"的关系颇为类似。当然，中国问题的复杂性在于，美国最新的资本市场实践（如经理人股票期权）也会很快出现在我国上市公司中，使得学术热点似乎同步。因此，中国作为后发国家在经济发展层面的优势无意中给立法移植与学术引进的目标选择造成了干扰。 参考文献 ①参见杨涛《虚假出资、抽逃出资罪也应取消》，载《济南日报》2013年10月29日第F02版。 ②参见刘宪权：《中国（上海）自由贸易试验区成立对刑法适用之影响》，载《法学》2013年第12期。 ③资本犯罪通常包括虚假出资罪、虚报注册资本罪和抽逃出资罪三个罪名，又称"两虚_逃"。 ④卢建平：《公司注册门槛降低对刑法的挑战一兼论市场经济格局中的刑法谦抑》，载《法治研究》2014年第1期。 181 ⑤参见马胜军《股东抽逃出资的民事法律后果》，载《人民司法》2013年第2期。 ⑥樊云露《从''抽逃出资"到"侵占公司财产"：一个概念的厘清一以公司注册资本登记制度改革为切入点》，载《法商研究》2014年第1期。 182 ⑦立法例可参见《德国股份法》第三章''公司和股东的法律关系"以及《欧盟第2号公司法指令》。学者论述可参见 英艾利斯o费伦《公司金融法律原理》，罗培新译，北京大学出版社2012年版，第180页以下；德托马斯o莱赛尔、吕迪格o法伊尔：《德国资合公司法》,高旭军、单晓光、刘晓海、方晓敏等译，法律出版社2005年版，第303页以下及第613页以下。 ⑧参见张保华《分配概念解析一简评〈公司法〉司法解释三中的"抽逃出资"》，载《政治与法律》2011年第8期。 ⑨对资本维持原则基本含义的探讨，可参见张保华《资本维持原则解析一以"维持"的误读与澄清为视角》，载《法治研究》2012年第4期。 ⑩前引④，卢建平文。 11参见邹海林《我国司法实务应对公司注册资本制度改革的路径选择》，载《法律适用》2014年第5期。 ?前引⑧，樊云慧文。 ?对于''股'、"资本'、"出资"等概念形成过程的一个简要描述，参见英罗纳德o拉尔夫o费尔摩里《现代公司法之历史渊源》，虞政平译，法律出版社2007年3月版，第640页。更详细的介绍，参见WILLIAMRONALDSCOTT,THECONSTITUTIONANDFINANCEOFENGLISH,SCOTTISHANDIRISHJOINTSTOCKCOMPANIESTO1720,Vol.I,at44-45&60-62(Cambridge-CambridgeUniversityPress，1911). ?Woodv.Dummer，30Fed.Cas.435(C.C.D.Me1824). 参见WolfgangSchon，BalanceSheetTestsorSolvencyTests-orBoth?，7EuropeanBusinessOrganizationLawReview181，183484(2006). ?例见1845年的英国《公司条款合并法案》，SeeE.A.French，TheEvolutionoftheDividendLawfEngland，inW.T. BAXTER&S.DAVIDSON(ed.)，STUDIESINACCOUNTING，at307(London：ICAEW，1977). ?前引⑧，张保华文。该文中，对英国法的介绍涉及的是变相返还资本的案件，作者不加区分地使用"变相返还资本"与"变现分配"两个术语。 ?前引⑦,费伦书，第186页。 |
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