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在一个持续经营的公司中，归属于股东的"所有者权益"通常包括四个部分：（1)股本,它由股东出资形成并进而决定公司的股权结构；⑵资本公积，它主要来源于股东购入股票时支付的溢价，也包括_些依据会计准则被纳入资本公积的特殊收益项目；（3)盈余公积，指公司从以前年度盈利中提取的法定公积金及任意公积金；（4)尚未分配的净利润（以下简称"净利润"）。 严格意义上的"抽逃出资"是指公司从"股本"中向股东无偿支付，这在公司所有者权益下仅有"股本"项目而没有资本公积金、盈余公积金、未分配利润时，是最容易做出判断的。此时，公司若向股东无偿转移财产或输送利益，不论借助何种形式一利润分配或者借贷、买卖等交易，都必然构成"抽逃出资"或"资本返还"。另_种情形是，公司在所有者权益项下虽然有公积金或净利润，但公司向股东支付的金额大于公积金与净利润之和，超出部分实际上源自股本，因此也构成"抽逃出资"。 相反，如果公司对股东的支付没有超出所有者权益项下的公积金与净利润之和，情形就比较复杂了。各国公司法对资本公积、盈余公积以及净利润用途的具体规定不同，可能出现"抽逃出资'、"合法分配'、"违法分配"等不同结论： 1.对于''资本公积金"，_国公司法可能基于资本公积主要源于股票溢价的事实而认为其属于股东''出资"的一部分，故对资本公积同样适用"禁止返还出资"规则。此时,公司对股东的无偿支付若出自"资本公积"也就构成抽逃出资。瑩但是，资本公积中也有一部分来自尚未实现的收益，如公允价值变动收益以及我国2006年之前的债务重组收益。如果公司法规定这些未实现的收益不得用于分配，则公司从资本公积中支出相关款项就构成了"违法分配"，但不构成"返还资本"。 2.对于''盈余公积金"，虽然它是公司从以前年度利润中提留的资金，但域外各国*例见德国股份公司法的实践，前引⑦，莱赛尔等书，第614页以下。公司法均不禁止从盈余公积中分配股息。至于''净利润"它更是公司向股东提供回报的主要源泉。因此，当公司以"净利润"或"盈余公积"项下的资金对股东进行分配时，外观上均表现为公司财产无偿地流向股东，但它并不是抽逃出资，而是股东享受从公司获得投资回报的权利。 3.当公司在利润分配程序（如股东大会批准利润分配议案）之外向股东无偿给予财产或利益时，如果公司的确有公积金、净利润且二者的金额之和大于公司向股东支付的金额，则公司的行为违反了公司法关于利润分配的程序性规则而构成"违法分配"，但它并未损害债权人利益,不构成"抽逃出资"。从理论上说,此时应该允许公司采取事后的补正措施，如增补利润分配手续或者指定对应的资金来源或所有者权益项目。毕竟，公司法禁止抽逃出资的主要目的是保护债权人，而非反对公司合法处置所有者权益;只要公司"股本"未被侵蚀，就不宜用"抽逃出资"这种严厉的规则来惩罚公司或股东。 需要说明的是，上文的分析主要着眼于抽逃出资对债权人的影响，因此并未区分公司是向全体股东按分配比例转移财产还是仅对个别股东进行利益输送。若从股东的角度观之，两类不同情形还会在公司内部治理方面引发不同的后果，并可能影响公司所采取的事后补正措施的具体方式。例如，假如公司的违反法定程序的分配是对全体股东按比例进行的，则通常只需要召开股东会对分配事项给予追认即可。若违法分配是对个别股东输送利益,其他股东可能否决分配事项，并基于股东平等原则请求法院撤销违法分配行为，追究获得不当利益的股东以及负有责任的公司董事或高管的民事责任。 (二）抽逃出资的边界--抽逃出资vs违法分配vs合法分配 综上,在所有者权益的完整框架下，基于公司向股东输送利益所依附的不同资金来源，可以区分''抽逃出资/返还资本"与''分配"。其中，"分配"包括合法分配与违法分配，后者又可以进一步细分为仅违反程序性规则的违法分配与超出法律规定的分配基础、损害债权人利益的违法分配。构成"抽逃出资"的前提是公司从股本中向股东进行分配，或者，在公司法明确禁止的前提下从资本公积中向股东转移财产。这里用图示来说明"抽逃出资"的边界，即它与各种分配形式的区别以及与所有者权益项目之间的关系。 ^抽逃出资（从公司股本中对股东进行的支付，以及特定情形下从资本公积中返还出资）'合法分配（按照法律规定的资金来源以及程序进行）超出了法律规定的资金来源（但未损耗股本，若损及股本则构成抽逃出资），损害债权人利益的分配行为仅违反利润分配的程序性规则、未损害债权人利_益的分配行为。 以上述分析框架来观察我国现行《公司法》，可以发现三个立法漏洞，导致实践中"抽逃出资"的边界变得模糊不清：第一，"禁止股东抽逃出资"中的"出资"是仅指"股本"还是包括由股票溢价构成的"资本公积金"，从法律条文看并不清楚。《公司法》第169条虽然明确了''资本公积金"只能用于扩大经营或转增股本，不得用于弥补亏损，但未明确资本公积金能否退还给股东。第二，盈余公积金能否用于向股东分配股息，也是-个存疑的问题=《公司法》第167条仅明确了公司税后利润的分配顺序,并未界定"分配"的概念,也没有明确哪些所有者权益项目可以用于分配。*第三，与缺乏"分配"概念相关联《公司法》中也不存在''违法分配"的概念与规则。换言之，在我国现行《公司法》框架下认定公司无偿向股东转移利益是否构成"抽逃出资"时，由于''分配"概念的不清晰，导致"排除'分配'之可能性"这个前提性问题呈现出很大的不确定性。这些立法漏洞恐怕也是实践中抽逃出资认定陷入困境的根本原因。 尽管如此,一些原则性的界限还是可以确定的。比如，当公司不存在净利润与公积金，或者不存在足额的净利润与公积金时，公司无论是以股息分配的名义还是借助各种交易形式向股东输送利益，都可以认定构成了''抽逃出资"。再如，在公司编造财务报表、虚增利润并进行分配的情形下,它表明公司不存在''净利润"；此时应进一步考察公司是否有盈余公积金或资本公积金。若公司有公积金且其金额超过分配总额，则不宜认定为"抽逃出资"而应作为"违法分配"处理;若公司无公积金,或者公积金少于分配金额，表明公司至少有一部分支付额实际上出自"股本"，则可以认定存在"抽逃出资"。从这个意义上说《司法解释三》第12条第（三）款将"制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配"直接作为''抽逃出资"明显过于武断了，没有考虑到公司可能有盈余公积金、资本公积金的情形。 (三）抽逃出资的例外--合法的资本返还 资合公司作为一个商事主体，有根据资本市场状况或者自身业务特点而合理调整资本结构的正当需求。为此，公司法也提供了减资、回购股份甚至清算等合法的资本返还方式，作为资本维持原则的例外。? 减资是指公司在存续期间依法定程序降低注册资本的行为。依公司资产流出与否，减资可分为形式性减资与实质性减资。形式性减资仅减少资本额，不涉及资产流出，它通常发生在公司用资本弥补亏损的场合。实质性减资意味着公司减少资本的同时，将相应金额的财产返还给股东。*股份回购指公司从股东手中购回自身的股票，其目的可能是减资，也可能是基于法律或章程的规定，如在公司合并、分立时回购异议股参见刘燕《会计法》（第二版），北京大学出版社2009年版，第319页以下。 严格来说，公司清算程序发生在公司结束营业的情形下，此时已无需资本维持原则，但其理念一先偿还债务、剩余财产归股东一与资本维持原则是一致的。我国实践中还有一种特殊的减资方式，就是中外合作企业的外方提前收回投资。参见《中外合作经营企业外国合作者先行回收投资审批办法》（财政部令第28号,2005)。东的股票，或者为实施股权激励而购入本公司的股票，等等。不论是实质减资还是公司回购、赎回股份,都意味着股东优先于债权人回收了所投入的资本。对此，早期公司法的立场是''一刀切"的禁令。随着人们逐渐意识到公司调整资本结构的正常诉求，特别是20世纪后半期全球资本市场的发展对于回购交易合法化的迫切需求一体现在兼并、收购、股权激励、私有化、PE与VC投资等一系列交易中。如今各国公司法基本上都认可了减资、回购交易，只是设定了一些约束以适度保护债权人利益，如通知债权人并应债权人的要求提前清偿或提供担保，或者减资后不得丧失清偿能力等。可以说，资本合法返还的途径受到法定条件与程序的约束。反之，若公司未遵守法律规定的条件或程序进行减资、回购或赎回，则可能存在抽逃出资的嫌疑，具体判断需依特定个案情形而定。 五、抽逃出资问题的公司法框架及其应用 在梳理了抽逃出资的表现形式以及认定抽逃出资的前提与核心要件的基础上，笔者对公司法下禁止抽逃出资的规则框架做一简要总结，并应用这一框架来分析实践中的若干争议。 (一）《公司法》层面如何构造"禁止抽逃出资"规则 从域外公司法来看,禁止抽逃出资，或者更确切地说，禁止返还资本的规则主要包括两方面内容是宣告所禁止的行为，二是明确行为的法律后果。域外公司法通常没有给"返还资本"下定义或列举其行为样态，而是通过司法实践来厘清禁止抽逃出资规则的适用范围。考虑到我国实践中围绕着''抽逃出资"概念与判断标准存在的诸多争议《公司法》、《刑法》缺乏对''抽逃出资"的定义与判断标准可能的确是一个问题。目前，学理上的界定方式往往只点到股东从公司抽回的财产与股东"出资额相当"的地步，未直接提出"股本被侵蚀"这个必要条件，鉴于此，笔者建议通过立法或司法解释对"抽逃出资"做如下定义：'抽逃出资是指在公司成立且股东缴付出资后，公司违反法律规定向股东返还出资，或者股东违反法律规定从公司无偿取得或超出合理对价取得利益并导致公司资本（或股本）减少的行为或交易。 上述定义中包含了与认定抽逃出资相关的几个关键要素： 1.时间：抽逃出资发生在公司成立之后的持续经营期间。因此，那些在公司设立时或股东出资环节先转入资金旋即撤回的行为，就属于股东虚假出资而非抽逃出资。* 2.行为及责任主体:包括公司董事以及相关股东。从域外来看，违法资本返还的第*例如《司法解释三》第12条原第（_)项"将出资款项转入公司账户验资后又转出"，严格来说就属于股东虚假出资而非抽逃出资。对此问题的一个透彻分析，参见郭红岩、陈伟伟《审计实务中应如何理解'虚假出资、抽逃出资'行为的刑法定性》，载《中国审计报》2012年10月24日。责任人是公司董事，因为公司是由董事而非股东经营的，公司违法返还资本通常是董事具体操作的。在我国'抽逃出资"的表述方式侧重于对股东的要求与约束，这或许与我国公司多存在大股东且大股东实际控制公司的现实有关。即便如此，在《公司法》设置了董事会的强制性规则下，要么大股东本身就有公司董事或者执行董事的身份，要么受其控制的公司董事在其抽逃出资时配合操作，因此追究相关董事的责任也是有意义的。这也是《司法解释三》第14条采取的立场。强调董事而非股东是首要责任人还有一个原因,就是有些情形下股东（至少部分股东）只是被动接受支付，并不知晓该支付构成了返还资本或违法分配。 3.后果:股本被侵蚀，即对股东的支付导致公司股本而非净利润或公积金的减少。要求证明"股本被侵蚀"也是避免"抽逃出资"认定扩大化的关键。至于股东抽回出资后继续保留股东身份,并非认定"抽逃出资"的必要条件，只要公司是从股本中向其返还出资额且不满足减资或回购的法定条件，即使抽逃出资股东不再保留股东身份,仍构成抽逃出资。是否保留股东身份只是对其他股东的损害程度有别，对于债权人利益造成的潜在损害是_样的。 4.违法性:相关支付或交易违反了公司法的规定,不属于合法的资本返还形式。抽逃出资在公司法下的法律后果一般包括以下几方面:第抽逃出资的股东必须返还相当于其出资额的利益或者等额的财产;第二，公司有权起诉相关股东，追回抽逃的出资额；当公司清偿不能或破产时,公司债权人或清算人也可以要求相关股东退回抽逃的出资额;第三，公司董事对于违法返还资本负有责任的，需要就相关股东不能退回的部分承担赔偿责任。我国《司法解释三》第12条、第14条除明确上述规则外，还进_步将有权起诉的主体扩展到公司其他守法股东，同时将责任主体扩展到协助抽逃出资的其他股东或实际控制人。 (二）《司法解释三》第12条的缺陷 《司法解释三》第12条是我国目前关于''抽逃出资"的最详尽的法律规则，也是最高人民法院在资本维持原则下构造''抽逃出资"问题之法理基础的一次大胆创新与尝试。遗憾的是，由于缺乏对公司持续经营期间''所有者权益"的准确把握《司法解释三》未能将"抽逃出资"的核心要件一"股本被侵蚀"与"净利润"或''公积金"的减少等情形明确地剥离开来，结果"抽逃出资"与''违法分配"之间界限不清，导致司法解释适用中的困难。 第12条对抽逃出资的描述可归纳如下:公司成立后，相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益的,构成抽逃出资：（1)将出资款项转入公司账户验资后又转出；(2)通过虚构债权债务关系将其出资转出；（3)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（4)利用关联交易将出资转出；（5)其他未经法定程序将出资抽回的行为。在2013年《公司法》修改取消公司设立的验资程序后，上述第（1)项已被删除。第（2)、（3)、(4)款看起来是归纳了实践中一些主要的抽逃出资行为样态，但它们同时也指向了界定"抽逃出资"行为的三种完全不同的角度，即账实不符、以分配利润（尽管是捏造的利润）的方式抽逃出资、借助普通商事交易的外形而进行间接抽逃出资，因此其覆盖的行为样态极其广泛。从这个角度看，第12条实际上提供了我国公司法下资本维持原则的一个初步框架。 然而，第12条所存在的问题也非常明显，它忽略了在一个持续经营的公司中股东的"出资"可能已经扩展为具有多项内容的"所有者权益"因此在列举各种抽逃出资形式时均直接默认或者推定公司''所有者权益"部分减少的必然就是''出资"而非其他。这种"以……方式将出资转出"的界定模式实际上是一种循环定义，无法为实践中判断_项资产转移或利益输送交易是否构成''抽逃出资"提供具体的、有针对性的指导。试想，如果当事人都已经知道通过虚构债权债务关系或者通过关联交易所做的事情就是在将''出资"转出，还需要请求法院确认"抽逃出资"吗？争议往往发生在公司转出了财产或利益，但尚不确定是否转出了''出资"的情形下。因此，司法解释要解决的关键问题是如何具体判断"将出资转出"，为此就必须明确提出"股本被侵蚀"的要件，并厘清它与公司可能存在的各种分配形式（包括违法分配）之间的界限。 事实上，在《司法解释三》征求意见阶段，已经有人指出了第12条存在缺陷，认为"不应推定出资人上述从公司获得财产的行为必然都是故意、直接地针对资本进行侵害，其中有些行为不会对公司资本造成损害，不属于抽逃出资"。可惜这些批评意见本身又滑向"侵害公司资产"的路径，因此提出的改进建议是''侵害公司资产的行为应当通过侵权行为制度或关联交易制度来解决"。显然,这种完全忽视公司法资本维持原则的解决方式不可能被最高法院所认可。 概括起来《司法解释三》第12条的起草人以及持反对意见者都犯了片面化或者简单化的错误：前者忽略了持续经营的公司的"所有者权益"与''出资"之间的差异，导致第12条存在漏洞；后者则完全漠视在资本维持原则框架内解决抽逃出资问题的必要性与可行性。由于司法解释不周延，替代性解决方案更荒谬，实践中"抽逃出资"的认定陷入困境也就不足为奇了。更糟糕的是，由于我国现行《公司法》在分配规则上的重大疏漏一缺乏''分配"及''违法分配"的一般概念与法律责任,导致实践中公司向个别股东输送利益但尚未侵蚀"股本"的行为难以被认定为"违法分配"并追究法律责任。很自然地，工商执法机关、法院以及公司内部的守法股东都有_种自觉不自觉的倾向，就是诉诸于''抽逃出资"规则来追究相关股东及董事的责任。由此一来"抽逃出资"认定的扩大化在所难免。它与《司法解释三》自身的疏漏交织在一起，最终让"抽逃出资"问题变成了一团乱麻。 (三）股东与公司间交易的处理原则--以股东借贷、对赌协议为对象''禁止抽逃出资"以及"禁止违法分配"都属于公司法下的资本维持原则的内容，它*参见宋晓明、张勇健、杜军《〈关于适用公司法若干问题的规定（三）>的理解与适用》，载《人民司法》2011年第5期。 我们是规范公司与股东间资本性交易的法律框架的组成部分。大体上，股东与公司间的交易可区分为资本性交易与经营性交易两类，前者指股东基于出资人身份或股权属性而与公司进行的交易，如出资、利润分配、减资或回购下的资本返还、清算时的财产分配等；后者指公司在日常经营活动中可能与股东之间发生的市场交易，如法人股东向公司采购原材料或者向公司销售自己生产的产品，自然人股东受聘担任公司的高管或雇员等。实践中，公司法运用不同的原则来规范两类交易：针对经营性交易适用的是公平交易规则与关联交易约束，避免在利益冲突的情形下损害公司的整体利益;?资本性交易中，法律规则包括"不得折价发行"、同股同价、资本维持原则等，意在为公司债权人或处于弱势地位的小股东提供最基本的保护，以减少公司组织形式、特别是有限责任规则的负外部性。通常来说，资本性交易与经营性交易之间的界限是比较清楚的，但在间接抽逃出资或隐性资本返还的场合，二者会发生交叉或重合，从而引发正常交易还是抽逃出资、应适用关联交易规则、分配规则还是抽逃出资规则等方面的争议。我国实践中长期存在的股东向公司借款是否构成抽逃出资的争议"海富案"引发的对赌协议合法性争议,都属于此类。 |
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