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不过，相较于援引当下时髦的学说,笔者更愿意从历史演进的视角来理解古老的抽逃出资规则,这对于缺乏自然演进的制度变迁史、奉行"拿来主义"的立法模式与研究进路的中国公司法来说,可能是避免误读甚至以讹传讹式理解的必要步骤。从历史上看,股东作为出资人的投资回报诉求与公司作为持续经营的独立法人之间天然存在冲突，如何处理二者之间的关系成为贯穿公司组织形式发展历程的一个主题。早在17世纪的西欧合股公司时代，资本维持的理念就出现了，例如1697年英国议会批准英格兰银行增加资本的文件中就要求分派股息不得削弱资本。*这_理念也被18世纪的特许公司所继承，如美国早期的公司特许状或专门法案中通常都会规定,股东或成员在公司解散之前不得抽回出资，可以从经营利润中支付股息但不得削弱资本。*19世纪中期欧美诸国相继转向准则设立主义，公司法在确认公司独立法律人格并进而赋予股东有限责任时,也更明确地将公司与股东切割开来，借助"资本维持原则"来禁止股东从公司抽回出资。 例如，针对资本维持原则保护债权人的意义，早在1824年美国的WoodvDummer-案中，Story法官就明确宣称有限责任公司的股东出资是公司为债权人而持有的"信托基金'："单个股东并不以个人身份对银行债务负责，公司特许状豁免了他们的个人责任，而代之以股本来承担责任。公众是基于这些资本金向公司提供信用，也只能指望这些资本金来获得偿付。……如果股本能够在缴入的次日就被股东抽回（withdraw)而没有偿付公司债务，为什么公司特许状还要煞费苦心地规定股本额并郑重其事地要求股东缴入股本昵？"*尽管该案确立的"信托基金"理论后来被摒弃，但股东出资不得撤回的理念却长久存在于美国公司法中。半个世纪后，英国法官也做出了同样的宣告："公司债权人唯一的债务人就是这个面目模糊的公司，后者除了营业中的财产外别无他物。债权人正是基于对这些资本的信赖而提供了借贷，故有权要求公司维持其资本,不将资本返还给股东。"瑩19世纪末的法官已明确意识到，资本维持原则并不保证公司资本免受商业风险,它所针对的是公司股东或董事人为减少公司资本、损害债权人利益的机会主义行为。英国1887年TrevorvWhitworth案判决书中的这段文字，几乎成为普通法关于"资本维持原则"的经典表述，直到今天还支撑着禁止股东抽回出资规则："毫无疑问，资本会因投入到公司的正常业务范围而消耗掉;其中的一部分也可能在公司被授权经营的业务中损失掉。所有信赖公司并与公司进行交易的人们对于这些风险都知晓且愿意承担。但是，他们有权依赖，且公司立法也打算让他们依赖公司做出如下保证:公司资本不会超出上述商业目的而被消耗,也不会因返还给股东而减损。" 与此同时,判例法也确认了出资问题上股东与公司间的对立关系以及股东间的平等关系，即股东投入公司的出资不再属于股东，而是公司的财产；同时，股东之间必须平等对待，不允许任何股份认购人虚假出资或抽逃出资。例如，美国法官在1836年的_个判例中以非常朴实的语言指出："公司的钱是该组织的财产，对此股东并没有所有权;就此点而言,股东的地位与一个纯粹的外人并无不同。'*股东基于出资而享有权益更被称为"美国公司法中最持久的原则'："为了共同的利益，公司的任一股东都有权要求公司的其他股东提供其应当缴纳的公司资本份额；……如果允许任何人不按其股份出资而享有股东的权益，则对那些已按其股份缴纳了全部资本或承担了这种缴纳责任的股东来说，无疑是对其公平权利的侵害。'*在公司章程或认股协议没有特别约定的情况下，股权的大小通常取决于出资比例。因此，若某_股东在抽逃出资后仍然保留股东身份,享有与原出资额相对应的股东权利，对其他股东来说也是不公平的。 可以说,在域外公司法漫长的历史中，抽逃出资一直被视为损害了公司、债权人以及正常履行出资义务的股东的合法利益，从根本上侵蚀了公司的独立法律人格。自17世纪末以降，禁止股东抽逃出资就成为公司法（包括特许时代的公司法案以及准则设立主义的公司法）下几无争议的规则。现代公司法对这一规则的表述以《德国股份法》第57条最具代表性。在宣告了"公司不得向股东返还出资"（法律准许取得自有股份时例外）后，《德国股份法》似乎意犹未尽，又补充了两条：'(1)既不得向股东承诺利息，也不得向股东支付利息；⑵在公司解散前，只能向股东分配决算盈余"。换言之，股东出资必须留在公司中承受公司的经营风险，公司只能向股东分配经营中实现的利润，不得承诺固定收益，更不能返还出资。 20世纪70年代后兴起的全球公司资本制度改革以放松管制为特点，力图给公司及其股东提供更大的资本运作空间。但迄今为止，绝大多数国家只是剔除了传统资本管制中过时、僵化的因素（如绝对禁止回购规则），并没有废弃''禁止股东抽逃出资"这个古老的公司法理念。这不仅是因为现代资合公司仍然需要由股东出资形成的资本来提供公司营运的初始资金及确立相应的股权结构与治理模式，更是因为公司资本越充足，就越能降低股东及其代理人的道德风险，削弱公司商业决策偏向过度承担风险的动机,?所谓"有恒产者有恒心"。这种基于组织内部的激励机制而非债权人保护的诠释方式无疑为"禁止股东抽逃出资"的古老观念又涂上了一层现代性色彩，也体现了传统公司法逻辑与现代法经济学解释的殊途同归。 三、股东抽逃出资的基本路径与表现形式 相对于''禁止抽逃出资"的理念，我国实践中的争议主要集中于操作层面，即如何认定"抽逃出资"，特别是如何厘清它与股东一公司间正常的资金或财产转移之间的界限。人们从不同角度对抽逃出资的行为外观进行了归纳和描述，或关注"未经法定程序"瑑,或侧重"账、实不符"瑑、"暗中"等特点*。近期的研究则突出强调"股东侵占公司财产"之特征。这里，笔者试图借助于公司资产负债表结构来展现股东抽逃出资的基本路径以及具体表现形态，以期获得"抽逃出资"行为样态的一个完整图像。 (一）资合公司的一体两面--资产负债表 公司是股东出资设立起来的营利性法人。一方面，公司作为独立法人拥有了股东出资所投入的资产；另一方面，这种资产来源于股东出资，需要确认为公司的资本或股本，代表着股东或所有人在公司权益中所占的份额。上述两个方面在每一家资合公司身上都存在，且金额上是相等的，笔者称之为资合公司的"一体两面"特征。现实中，公司的"一体两面"在资产负债中最直观地展示出来。在公司最初设立时,公司拥有的全部资产都来源于股东的出资，资产负债表呈现出''公司资产=公司资本（股本）"的结构。 公司设立环节的股东-公司出资关系及公司资产负债表的初始结构在上图中，左边代表着股东对公司的出资和投入，在公司资产负债表上反映为公司资产的增加。右边代表了公司向股东签发股份或股票、确认股权，同时资产负债表上记录资本（或股本）的增加。左右两边相等，即"公司资产=公司资本"。这也是公司资本负债表的初始结构，反映了公司设立时的状态,此时"公司资产"与"资本"或"股东出资"之间存在着完全对应的关系。 当公司成立以后，如果业务发展顺利，盈利颇丰，公司可能在分红后还留存了部分公积金用于扩大经营，甚至还通过举债快速扩张。由此带来公司资本结构的复杂化。 家持续经营中的公司的资产、负债与所有者权益的结构与状态，即"公司资产=公司负债+所有者权益"。它比图1中的"公司资产=公司股本"的结构要复杂，右半部分增加了"负债""资本/股本"也扩张为"所有者权益"其中包含多个项目。但是，图2仍然反映出资合公司"一体两面"的特征，即公司拥有的"资产总额"与资产背后的"资金来源总额"之间的对应关系。这些资金来源所代表的法律关系分为两大类,一是股东的权益（或所有者权益），二是债权人的请求权。可以说"资产=负债+所有者"构成资产负债表的概念基础;而资产负债表作为反映公司财务状况的基本工具，也给我们提供了_个分析股东抽逃出资行为的极其有用的逻辑框架。 (二）股东抽逃出资的两条基本路径 股东抽回出资意味着公司无偿地或无合理对价地向股东转移财产或利益，从而减少或者返还了股东在公司中的出资。从逻辑上说,在"公司资产=公司负债+所有者权益"的等式关系中，股东抽回出资意味着所有者权益中的"股本"减少，为保持等式关系不变,对应的变化只能循着两条路径发生：一是公司"资产"相应地减少；二是公司资产不变，但公司"负债"相应地增加。实践中，这也正是股东抽逃出资的两条基本路径： 其一,也是最基本、最常规的路径，股东将其对公司的出资（实质上是相当于股本额的财产）又拿回去了。从公司的角度看，它体现为公司资产负债表上的"资产""所有者权益"两个部分发生了联动的变化：_方面，公司的现金或其他资产减少了；另一方面，公司中的"资本"或"股本"也减少了，两方面减少的金额是相等的。 其二,增加公司负债，如公司承诺偿还股东的个人债务，甚至为此在公司资产上设定了担保。瑧这种承诺在向股东无偿输送利益的同时损害了公司债权人的利益，因为与股东出资额相当的财产日后被用于偿还股东自己的而非债权人的债务，实际上减少了债权人所依托的、作为吸收公司经营风险的公司资本之数额。体现在公司资产负债表上:左边的"资产方不发生任何变化，但右边的"负债"和"所有者权益"发生了联动变化,公司"股本"减少了，而"负债"相应地增加了。 对抽逃出资两条基本路径的勾画，也可以直观地展示以''侵占公司财产"术语替代"抽逃出资"概念的主张在逻辑上的不周延。鉴于''抽逃出资"本身的语境比较丰富，这里举其两种最常见的语境加以说明。第一，'抽逃出资"被解读为具体的抽逃行为，它指的是公司资产负债表左边的"资产"减少，即常规的抽逃出资路径。该路径的确意味着相关股东不当或违法取得、占有了公司财产，与''侵占公司财产"的指向基本相同。但是"增加公司负债"这一抽逃路径并不伴随股东侵占公司财产的行为，至少在一段时间内并非如此。从这个意义上说"侵占公司财产"术语所指向的"抽逃出资"行为类型是不完整的。第二"抽逃出资"被解读为一种抽象的''公司股本被不合法地减少"的状态，它指的是资产负债表右边"所有者权益"的变化。基于资本负债表的对称结构一换言之，基于公司的一体两面特征，它往往同时伴随着股东从公司无偿取回财产的常规形态一即"侵占公司财产"。此时，"侵占公司财产"与"抽逃出资"实际上是对同一行为从两个不同角度进行的描述，二者是共生关系而非逻辑上的替代关系。综上所述，不论在哪_种语境下使用"抽逃出资"概念,它都难以被"侵占公司财产词替代。 (三）抽逃出资的具体表现形式 在每种基本路径下，抽逃出资的表现形式因股东获得的公司资产形式或者给公司设定的债务形态的不同而各异。例如，就资产路径而言，公司可以向股东支付现金资产，这是最典型的抽逃出资方式；或者，公司将自己拥有的_幢价值不菲的不动产赠予股东,此时公司的"固定资产"就减少了。另外,公司也可以豁免股东欠公司的债务（如货款、贷款或工程款等），从而减少了公司的"应收账款"资产,等等。 此外，我们也可以从其他角度来描述抽逃出资行为。例如，鉴于法律上明确禁止股东抽逃出资，很多公司并不在账面上如实记录因股东抽回出资导致公司资产减少或负债增加。换言之，资产负债表上很少直观地呈现上述"资产'、"股本"同时减少，或者"股本"减少同时伴随"负债"增加的情形。这也就是人们通常所说的"账、实不符"。账实不符又可大致分为两种类型:一是股东抽逃出资而公司账面上完全不记载；二是公司用其他会计科目进行掩饰，如记录''其他应收款"增加而非"股本"减少，从而用捏造的债权资产来掩盖股东抽逃出资的事实。《司法解释三》第12条第（二）款列举的"通过 瑑就会计处理而言，公司仅仅是与第三人签订担保合同而没有成为第一位的债务人，只会被视为"或有负债"而不能直接记录为"负债"。因此，仅有担保合同尚不会导致资产负债表的变化。但若公司承诺替股东还债且在自己的财产上设定担保，则公司成为第_位的债务人，情形就不同了。 虚构债权债务关系将其出资转出"大致就属于此种类型。通常来说，公司虚假记账可能是为了规避工商年检，也可能是个别抽逃出资的股东（通常是控制股东）与公司管理层串谋以欺瞒其他股东。因此，抽逃出资又被描述为具有"隐蔽性'、"欺诈性"。不过，实践中也存在控制股东公然抽逃出资或者所有股东联合抽逃出资的情形,此时无论公司账目是否记录了抽逃出资，该事实在公司内部都是公开的，所谓"隐蔽性"或''欺诈性"只是针对外部第三人（如债权人、验资的会计师以及工商登记机关等）而言。 上面所讨论的情形都属于直接的抽逃出资，实践中还有间接的抽逃出资方式，即借助股东与公司间的商业交易来实现公司向股东返还出资的效果，德国学者称之为''变相的'、'稳性的"或"伪装的"的资本返还。?例如，股东出售给公司一项资产但作价远远高于市场公允价格,公司支付的过高对价的目的就是向股东返还出资。我国《司法解释三》第12条第（四）款提到的"利用关联交易将出资转出"也属于此类。在域外,经历了法定资本制_百多年的约束或熏陶后，公司明目张胆地返还出资或股东赤裸裸地抽逃出资的情形已经很少见了，判例法处理的抽逃出资问题大多涉及那些表面看来正常、但实质在于掩盖公司将出资返还给股东这_事实的交易,瑑如支付给担任董事或高管职务的股东以过高的职务薪酬，向股东提供低息或无息贷款，或者与股东签订特殊合同允许其股权在公司清算前转化为债权,*等等。此外，有些交易看起来是公司对第三人进行的低价财产转移,但第三人实际上受股东控制或者有其他利益关联，也可以视为向股东返还资本。*针对这些变相或隐性返还资本的方式，域外法院发展出一些细致的规则，如"真实性"标准或者''一个有良知的、理性的商人在同等条件下是否会与第三人进行同类交易"标准，以便具体判断相关交易下公司是否向股东无偿或者超出合理对价而输送利益。? 综上,我们可以得到一个看似庞大、但内在逻辑清晰的抽逃出资行为的集合。它既包括直接的抽逃出资,也包括以正常交易伪装的间接抽逃出资;既有账面上如实记载的抽逃出资，也有账面上不反映或者用虚假账目掩饰的抽逃出资；既有对股东直接返还，也有通过对与股东有利益关联的第三方的支付而实现的曲线返还出资。它对于公司资产负债表的影响可能体现在公司资产减少，也可能体现为公司负债增加。无论通过哪_条路径，也不论采取何种具体方式,它们的共同特征是公司向股东无偿地或超过合理对价地转移财产或输送利益，并且这种转移导致公司资本或股本的减少,从而违反了资本维持原则。 四、抽逃出资的前提、边界与例外 然而，"公司向股东输送利益"的行为外观仅仅是认定"抽逃出资"的第一步。从资产负债表结构可以看出，归属于股东的"所有者权益"中不仅有''资本"或"股本"还有公积金、利润等项目，如何能确定公司财产流出所减少的不是"所有者权益"项下的"利润'、"公积金"而一定是"股本"昵？举个简单的例子，假如公司用盈余公积金甚至资本公积金向全体股东分配或者向个别股东输送利益，其行为固然缺乏《公司法》上的依据,瑣甚至可以说是1种违法分配，但很难说就是''抽逃出资"。现实中，当事人对交易目的的明示（如实施了利润分配程序）是一个重要的判断依据，但争议往往发生在各种间接的抽逃出资场合，因此需要对交易性质做出推定。 目前，学理上提炼出的判断标准主要有两个:一是取回、收回、抽回或转出"出资"或''出资财产"瑤二是从公司抽回"相当于己缴纳出资数额的财产"。*这两种标准均未考虑到公司所有者权益项下存在股本、公积金、净利润等不同资金来源，难以解决实践中工商机关以及法院深感棘手的交易定性问题。瑦另一方面,域外公司法实践中发展起来的"变相分配"标准也很难直接为我国所用，因为域外的抽逃出资问题大多是在公司清偿不能或者清算阶段提出的,*此时公司所有者权益项下几乎没有东西了，因此判断公司清算前对股东的利益输送构成"返还资本"相对容易，也没必要再进一步区分是"变相返还资本"还是"变相分配"。?相反，我国的抽逃出资案件大多是在工商年检的行政执法过程中或者公司内部股东间冲突过程中冒出来的，此时公司处于持续经营状态，"所有者权益"项下的内容可能相对完整，因此就需要对公司利益流出所对应的"所有者权益"项目进行具体分析，以便区分"分配'、"变相分配'、"违法分配"与"抽逃出资"。 不仅如此,现代法治国家的理念也要求我们在认定抽逃出资时做这种甄别。我国《公司法》缺乏_般性"违法分配"行为的概念，遑论追究其责任，因此变相分配、违法分配与"抽逃出资"的法律后果相差悬殊。实践中，当涉诉行为或引发争议的交易不具有直观的抽逃出资特征（如股东直接取回所出资的财产）时，当事人往往辩称是在进行分配或变相分配,甚至不惜承认自己有违法分配行为。当事人这种避重就轻的选择是完全可以理解的，且现代法治的基本理念是"法不明令禁止均可为"、"无罪推定'、"疑罪从无"因此也不能说当事人的选择为法律所禁止。这就意味着，当缺乏直接证据而需要推定抽逃出资的存在时，除非能排除公司分配利润或分配公积金的可能性，否则不能认定"股本"减少或"出资"被抽逃。从这个角度看,认定抽逃出资，仅仅证明公司向股东输送的利益"与股东出资额相当"甚至股东取回了所出资的财产都是不够的，还需要证明这种利益流出侵蚀的是公司的"股本"而非其他所有者权益项目，且不属于法律规定的合法返还资本情形。 五、认定抽逃出资的必要条件--公司股本被侵蚀 |
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