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可见，从《合同法》到《侵权责任法》，我国经过十多年的学说和实践的探索，虽也曾尝试着如德国法那样以合同法中的保护义务理论来强化对合同关系中当事人的固有利益的保护，但整体上已经放弃了这一进路，基本形成了原则上仅以侵权法对当事人的固有利益进行保护的格局《侵权责任法》也为承担这_使命做好了准备。这样的格局与合同法和侵权法各自的本性是一致的。在我国编纂民法典的过程中，应当坚持这样的思路。 遗憾的是,我国的合同法理论尚未对德国合同法中的保护义务制度的特殊背景及我国与之所存在的重大差异加以足够重视,不少学者仍然固守甚至鼓吹从德国法中引入的保护义务理论。目前，这一学说对我国的司法实务仍有着广泛的影响，实践中仍经常出现_些适用保护义务理论和违约损害赔偿规则来处理自然人在营业场所内遭受人身伤害的案例。? 当然，主张合同当事人间固有利益的损害赔偿原则上应适用侵权法而不应适用合同法，并不否认合同当事人之间所存在的合同关系可能会对侵权损害赔偿规则的具体适用产生某种影响，特别是，合同当事人之间所存在的合同关系，可能会成为侵权责任中判断加害人是否存在过失以及判断过失大小时所应考虑的因素。前文已述，在我国侵权法中，在对过失进行客观判断时，要权衡"行为人的预见能力、行为人的职业或营业类型、加害行为的危险程度与损害后果的严重性、行为人预防与控制损害发生的成本、社会的一般观念等"并根据这些因素确定行为人所应达到的注意标准。合同当事人之间存在一种特殊关系，即因为存在合同缔约磋商或类似的交易上接触，或处于合同履行过程之中，或合同虽已履行完毕但仍需进行合同的清理结算等，从而，与一般的陌生人之间相比，合同当事人之间_方给对方造成损害的风险可能更大。如果_方给对方造成损害的风险更大，则合同当事人之间_方应为对方的利益尽到更高的注意标准，例如，如果行为人将腐蚀性的液体装于啤酒瓶中，对于普通的陌生人而言，只要将啤酒瓶置于自己的家中并将门锁好，就足以防止损害的发生，但对于来家中修理水电的合同对方当事人，行为人应尽到更高的注意标准，如应在瓶上粘贴显著的警告标识。但此时所适用的仍是侵权法的规则，只是合同当事人之间的具体情形正好属于侵权法规则所要考虑的因素而已。 反之，如果当事人之间的特殊关系并未增大一方给对方造成损害的风险，也未因此而发生影响过失判断的其他因素，则当事人之间的特殊关系不会对过失的判断产生任何影响，例如，对于开放式经营场所的经营者而言，不论是对其合同对方当事人或有缔约意向的人，还是对完全没有缔约意向的人,所应尽到的是相同的注意标准"如果某家百货商店的大厅里_块广告标牌因为商店雇员没有尽到足够注意加以固定而倒下，不论遭受伤害的顾客是否想买点什么东西、是否碰巧正在买东西或是否已经买了点什么东西，商店的责任都应当是一样的。" 2.例外场合才由合同法兼顾对当事人固有利益的保护只有当侵权法的规则内在地无法独立实现对固有利益的完全保护时，才应例外地以合同法进行补充、由合同法兼顾对当事人的固有利益的保护。构成例外的场合主要有： (1)若固有利益的保护被作为一方的给付义务的内容、成为对方的履行利益，则固有利益因其同时又具有履行利益的属性，而成为合同法所保护的内容。就此，典型者如我国《合同法》第19章所规定的保管合同（以及作为保管合同特殊类型的仓储合同），又如以对人身或财产进行护卫为内容的保安服务合同等。 (2)即使固有利益的保护本身并非履行利益，但其与履行利益的实现或履行利益丧失后的返还财产之间具有紧密关联，则债务人因其负有保障履行利益实现或返还利益实现的义务，相应地也负有保护对方当事人的这种固有利益的义务，典型者有对合同标的物、履行合同的工具或材料等的保管义务与相关危险的告知义务。例姐《合同法》第290条规定了运输合同中承运人安全运输的义务，第302条、第303条及第311条并分别规定了旅客伤亡、自带物品或行李及货物毁损灭失后的损害赔偿责任。又如《合同 法》第265条规定了承揽合同中承揽人妥善保管定作人提供的材料的义务。 (3)侵权法中被保护客体的被保护属性及其范围都不确定，某些时候需要以合同义务来辅助其明确和确定，此时也需要合同法的补充。例如，侵权法中确立了禁止侵害他人商业秘密的基本规则，但适用这_规则的前提是将某项技术信息或经营信息准确地界定为商业秘密,而商业秘密的边界非常模糊，对商业秘密进行准确界定的过程，需要有合同义务（保密义务）的参与。换句话说，合同法上的保守商业秘密的义务，其价值不在于确立''禁止侵害对方当事人的商业秘密"这样的规则一侵权法已经确立这一基本规则;合同法上的保守商业秘密的义务，其独特价值在于，使得技术信息和经营信息并不因为权利人在合同的订立或履行过程中将这些信息告知给了对方当事人而丧失其作为商业秘密的属性，从而确保这些信息明确地成为侵权法所保护的客体。 (二）固有利益的侵害可以对合同关系是否延续产生影响 合同当事人之间_方侵害另一方固有利益而引发的损害赔偿问题原则上应当适用侵权法的规则来处理，但是，固有利益的侵害仍可能对合同关系产生影响，即可能导致受损害方有权解除合同。 合同当事人之间特殊关系的存在，有可能会增加_方侵害对方固有利益的可能性。对当事人而言,抽象意义上的这种风险属于合同关系或缔约磋商关系所固有的风险；当事人主动与他人建立这种特殊关系,就意味着其接受了抽象意义上的这种风险。因此，抽象意义上的这种风险的存在本身,并不能使当事人享有从这种特殊关系之中解放出来的权利。但是，在对方从事某种作为或不作为，使得这种风险具有成为现实的高度可能性时，为了避免当事人的固有利益实际受到损害或受到更大损害，法律应当赋予可能遭受损害的当事人从这种特殊关系中解放出来的权利，这种权利在合同成立之后即表现为合同解除权。也就是说，如果_方极有可能会利用合同关系的延续所带来的机会或便利严重地侵害对方当事人的固有利益，对方应当可以解除合同，从而消除这种特定的危险。 《德国民法典》第324条对此作了明确规定"责务人违反第241条第2款所规定的义务的，若无法再苛求债权人遵守合同，则债权人可以解除"。这一规则最为典型的情形就是，债务人违反保护义务侵害对方固有利益之后，又存在继续违反保护义务、进一步侵害对方固有利益的危险瑖;又如前文已述的债务人一而再、再而三地侵害债权人的固有利益，使得债权人不再能相信其固有利益会得到债务人的尊重。 我国《合同法》总则中第94条规定了使当事人享有法定解除权的情形，除第1项("因不可抗力致使不能实现合同目的"及第5项（"法律规定的其他情形"外,法定解除权的产生仅限于一方违反合同义务（"违约"的情形。本文主张合同当事人之间相互所负的保护对方固有利益不受损害的义务原则上应适用侵权法的规定，因此不属于合同上的义务,违反该义务的行为不称为"违约"。也就是说，此时不能直接适用《合同法》第94条的规则。但是,在有关有名合同的具体法律规则中，存在当事人未违反合同义务但违反其他法定义务而导致另一方可以从合同拘束之中解脱的特例。也就是说,不将保护对方固有利益的义务作为合同法上的义务，与"违反这_义务时导致对方当事人享有合同解除权"之间，在我国合同法中，仍然是可以兼容的。 就此最典型者是《劳动合同法》第38条第2款。该款规定，用人单位不得"以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动"也不得''违章指挥或强令冒险作业危及劳动者人身安全"，这是用人单位所负的法定的不得侵害劳动者固有利益的义务，其违反可能产生行政责任甚至刑事责任（《劳动合同法》第88条第1项、第2项）。根据第38条第2款，用人单位违反这种义务，将导致劳动者固有利益受侵害的，即使用人单位不存在违反合同义务的情形，劳动者也可以立即解除合同。 当事人未违反合同义务但违反其他法定义务而导致另一方可以从合同拘束之中解脱的特例，还有《合同法》第192条中所规定的赠与合同中受赠人忘恩负义时赠与人的法定撤销权。根据该条第1款第1项与第2项的规定，受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属，或对赠与人有扶养义务而不履行的，赠与人可以撤销赠与。这种撤销并非以_方违反合同义务作为要件，而是使_方违反合同义务以外的法定义务对合同的命运产生影响,使得另一方能够由此从合同的拘束之中解脱出来。就此，其与本文所讨论的一方违反侵权法上的义务、侵害对方固有利益而导致对方当事人享有合同解除权的情形是相似的。 在功能上,赠与合同中受赠人忘恩负义时赠与人的法定撤销权与违约情形下的合同解除权相似，都是作为一方已经发生的某种义务违反行为的法律后果，兼具救济和惩罚的功能；与之不同，_方侵害另一方固有利益而导致对方享有合同解除权的制度，主要着眼于提前预防，即因合同关系的存在而导致一方获得了侵害对方固有利益的更多机会，该方的行为表明其极有可能借此机会侵害对方固有利益时，对方可以解除合同，消灭双方之间所存在的这种特殊关系，从而消灭由此产生的侵害固有利益的更多机会和更大可能性。这一制度的功能更类似于《合同法》第68条所规定的不安抗辩权和第69条后段所规定的合同解除权，这两项权利的功能也在于提前预防。 我国《合同法》在规则设计上主要着眼于保障当事人履行利益的实现，第66条至68条所规定的抗辩权和第69条后段所规定的合同解除权如此，第94条所规定的合同法定解除权也是如此=《合同法》第94条规定的使当事人享有法定解除权的情形，主要着眼点都是"致使不能实现合同目的"：第1项与第4项明确使用了这一表述；第2项与第3项虽未明确将"致使不能实现合同目的"规定为构成要件，但这两项所规定的不履行或迟延履行''主要债务"已经暗含了这种违约行为必然"致使不能实现合同目的"的意思。"不能实现合同目的'，"是指当事人订立合同所追求的目标和基本利益不能实现"瑖。而这里所谓"基本利益"指的也就是债权人的主要履行利益。不论具体合同中的"合同目的"指的是"典型交易目的"还是进入了合同内容的特定目的，都是如此，例如，在买卖合同中，买受人的典型交易目的是取得标的物的所有权，出卖人的典型交易目的是获得价款,换个表述就是，买受人的主要履行利益是取得标的物的所有权，出卖人的主要履行利益是获得价款。可见《合同法》第94条是围绕着保障履行利益的实现而展开的。因而《合同法》在预防合同当事人借助合同关系所提供的机会损害对方当事人固有利益的问题上，存在法律漏洞。 《合同法》第192条有关赠与合同中受赠人忘恩负义时赠与人的法定撤销权的规定同样存在漏洞，该条所规定的法定撤销权以实际发生了严重侵害赠与人或者其近亲属、实际上不履行对赠与人的扶养义务等为前提,属于消极的事后救济与惩罚措施;在受赠人有从事这种严重侵害行为或不履行扶养义务的极大可能时，赠与人没有相应的预防工具（特别是在赠与人不享有第186条第1款所规定的任意撤销权的场合），即使发现受赠人有从事这种严重侵害行为或不履行扶养义务的极大可能，也仍然负有履行赠与合同、交付赠与财产的义务。也就是说，在对赠与合同的规则进行设计时《合同法》的立法者也同样没有考虑提前预防的问题。 对于这一法律漏洞,在我国编纂民法典的过程中应加以填补;在法律修订之前，可以考虑类推适用《合同法》第94条第2项的规定，即一方以自己的行为表明其将极有可能会利用双方之间的合同关系所带来的机会或便利、违反侵权法上的义务、严重侵害对方当事人的固有利益的,对方当事人可以解除合同。 结语 我国《合同法》不论是关于先合同义务的第42条、第43条，还是关于合同义务及后合同义务的第60条第2款与第92条，在文义上都没有明确将对相对人固有利益进行保护的义务规定为合同法上的义务。从《合同法》的起草历史来看瑖《合同法》的立法者不是因为不了解学说上有关保护义务的观点而无心地没有明确规定保护义务，而是故意地未予规定。也就是说,在我国《合同法》的规范中，从文义解释和历史解释的角度来看，不论是在缔约磋商过程中、合同履行过程中还是后合同阶段，当事人都不负有以保护相对人固有利益为内容的一般性的"保护义务"。只是在学说继受的过程中，我国合同法通说借鉴了来自德国和我国台湾地区有关保护义务的学说，将保护义务理解为合同当事人所负附随义务的一种重要类型。但是，我国合同法与侵权法的相关制度在许多方面与德国法和我国台湾地区法都存在巨大的差异，在此背景下，将保护义务确定为合同法上的义务，对于固有利益受侵害后受害人的损害赔偿救济并无多大实益，反而造成合同法与侵权法之间在适用范围上的大面积竞合，给民法的规范体系带来混乱。因此,我们不应盲目地照搬德国法从其特殊的制度土壤所发展出来的保护义务制度，而应结合我国法的具体情况，将固有利益受侵害后对受害人的损害赔偿救济交由侵权责任法去处理，同时承认固有利益的侵害可以对合同关系的命运产生影响。 参考文献： ①参见崔建远《合同法》，北京大学出版社2012年版，第70页；韩世远《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第122423页。 ②参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第56页；参见王洪亮《缔约上过失制度研究》，中国政法大学博士学位论文（2001年），第128页。 ③参见王泽鉴《缔约上之过失》，载王泽鉴《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社2005年版，第95页；韩世远《合同法总论》（第3版），法律出版社2011年版，第622名23页。 ④前引①，崔建远书，第343页。 ⑤DieterMedicus/StephanLorenz，SchuldrechtI，AllgemeinerTeil，19.AufL，MUnchen:C.H.Beck，2010，Rn.340. ⑥MUnchenerKommentarzumBGB/Bachmann/只oth，§241,6.Aufl.，Munchen!C.H.Beck，2012，Rn.51. ⑦参见迟颖《我国合同法上附随义务之正本清源一以德国法上的保护义务为参照》，载《政治与法律》2011年第7期。 ⑧瞟1茨威格特、克茨《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第24~25页。 ⑨Vgl.UlrichHuber，Leistungsstorungen，in:GutachtenundVorschlagezurUberarbeitungdesSchuldrechts，BandI，Koln:Bundesanzeiger，1981，S.737. ⑩全国人大常委会法制工作委员会民法室编著《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第26页。?参见王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第62页。 11、Vgl.KarlLarenz，BemerkungenzurHaftungfur“culpaincontrahendo“in:FestschriftfurKurtBallerstedtzum70. Geburtstag，Berlin!Duncker&Humblot，1975,S.402. 12、BGHNJW1962,31，32. 13Vgl.DieterMedicus/StephanLorenzSchuldrechtII,BesondereTeil，15.AufL,MUnchen:C.H.Beck，2010,Rn.1249.?参见程啸《侵权行为法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第351页。 瑦参见前引⑦，迟颖文;侯国跃：《契约附随义务研究》，法律出版社2007年版，第317-318页；叶榲平：《合同法中的保护义务研究》，法律出版社2010年版，第134页。 14参见《乘客潘大玉诉承运人唐小阶晚上停车时未关好车门窗及叫醒正在睡觉的乘客致其自带提包被盗贼打开车门盗走赔偿案》，载《人民法院案例选》2003年第1辑，人民法院出版社2003年版，第113页。 15参见《王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案》，载《最高人民法院公报》2001年第2期，第58-59页；《李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案》，载《最高人民法院公报》2002年第2期，第63页。 16、DieterMedicus，VerschuldenbeiVertragsverhandlungen，in!GutachtenundVorschlagezurUberarbeitungdesSchuldrechts，BandI，Koln:Bundesanzeiger，1981，S.491. 瑐RGZ78,239,240f. 17、BGHNJW1962,31，32. 18、参见前引⑩，全国人大常委会法制工作委员会民法室编著书，第169页。 19、参见前引③，韩世远书，第599~600页。 |
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