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因此，只要不将固有利益受侵害场合的损害赔偿责任设置为一种纯粹的结果责任，而是继续采用"违约行为（加害行为）-损害后果-因果关系-可归责性"的结构来对这种损害赔偿责任的构成要件进行配置，则违反保护义务的损害赔偿责任必然是一种以过错为要件的责任。在我国，主张借鉴德国法的保护义务理论、将保护义务作为合同义务的学者,也大多明确地主张违反保护义务的损害赔偿责任以过错为要件，并且如德国法那样实行过错推定。*我国法院在21世纪初期运用保护义务理论判决的案件中，有的明确考察了被告是否存在过错的问题?;有的虽没有明确将过错作为责任构成要件来加以考察，但实质上是将过错的判断与义务违反的判断结合在了_起,在判断被告是否违反了义务时就已经考虑了被告是否具有过错的问题。 可见,在德国，违反保护义务的归责原则与普通债务不履行的归责原则在是否以过错为要件这一点上完全相同，因而，对于固有利益的侵害，可以以行为人违反合同法中的保护义务为由，借用债务不履行的过错推定规则,从而规避侵权法中的由受害人证明加害人过错的规则，以此来加强对受害人的救济。与德国不同，在我国合同法对违约损害赔偿采无过错责任原则的背景下，如果在合同法中如德国法那样承认保护义务的话,违反保护义务的损害赔偿责任所采用的归责原则也必然与违约损害赔偿完全不同，_方面无法适用《合同法》第107条所规定的一般原则，而是必须对这一原则进一步创设例外，另_方面却又与侵权法中的一般归责原则相同或相近。也就是说,从归责原则的角度来看，我国合同法并不能如德国合同法那样发挥强化受害人救济的功能。 (三）我国合同法与侵权法中替辅助人承担的责任都不以过错为要件在德国法中，合同法与侵权法在替辅助人承担责任问题上的差异，是从侵权法转向合同法中的保护义务理论的最为重要的动机。瑏在合同法中，债务人要就其履行辅助人的过错如其自己的过错那样负责（《德国民法典》第278条）；而在侵权法中，为某事务而使用他人的，使用人可以通过举证证明其已尽到了必要注意而免于对被使用人的行为承担责任（第831条）。在1911年的"油毡地毯案"中，帝国法院就明确指出，应当适用《德国民法典》第278条有关履行辅助人的规定、不应适用第831条有关事务辅助人的规定，并且明确地阐述了其背后的利益衡量："在商店雇员向想买东西的顾客展示商品或者将商品交给其察看、品尝或试用以及类似这样的情形，雇员因不慎而造成顾客伤害的，如果店主一想买东西的顾客是想与他订立买卖合同一仅根据《民法典》第831条的规定承担责任，而且并不一定要承担责任，而受害人则在雇主成功证明免责之后只能向通常没钱的雇员要求赔偿的话，会与_般的法感情相悖。"最高法院在1961年"香蕉皮案"中也明确考虑了侵权法和合同法在辅助人责任问题上对受害人保护的差异。 我国合同法与侵权法中有关替辅助人承担责任的规则与德国法完全不同。在侵权法中，在《侵权责任法》施行之前，最高人民法院就在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释(2003〕0号）第8条和第9条明确规定了使用人对事务辅助人的行为承担不以过错为要件的替代责任。《侵权责任法》第34条和第35条继续规定了替代责任：用人者所承担的责任是无过错责任，只要被使用人实施侵权行为造成他人的损害，用人者就要承担赔偿责任。瑐 《合同法》中与替履行辅助人承担责任有关的规则是第121条，该条强调了合同相对性原则，债务人对第三人的原因承担的是无过错责任。瑣当然，该条是以《合同法》对违约责任采无过错责任原则为背景的。在适用过错责任原则的场合，不应再适用以无过错责任原则为基础的第121条的规定，此时,债务人因"第三人"的原因而承担责任的问题，仍应借鉴传统民法上有关履行辅助人的理论1责务人要就其履行辅助人的过错如其自己的过错那样负责"于是债务人对行为人的行为所承担的又仍是无过错责任，即不问债务人自身有无过错，只问行为人（即债务人的履行辅助人）有无过错。 将我国合同法与侵权法中有关替辅助人承担责任的上述规则进行对比，可以发现,替辅助人承担的责任在使用人的归责标准上完全相同，都是无过错责任、不以使用人的过错为要件，二者之间仅是在辅助人的范围上存在细微的差异（合同法中，在适用过错责任的场合，关于履行辅助人的范围存在''干涉可能性必要说"与''干涉可能性不要说"的争议），而这种细微差异与雇员的行为造成损害的场合并无关联。从而，在有关替辅助人承担责任的规则上,我国法并不如德国法那样需要通过保护义务制度、借用合同法的规则来强化对受害人的救济。 (四）我国合同责任与侵权责任适用统一的诉讼时效制度 在德国法中，在债法现代化改革之前，侵权损害赔偿请求权的诉讼时效期间为三年，合同法中的损害赔偿请求权的诉讼时效期间为三十年，这_巨大差异也是德国法在合同法中发展出保护义务理论的原因之一。在1976年的"菜叶案"?中，合同法与侵权法在诉讼时效上的差异对判决结果的影响至为明显，事故发生于1963年，原告于1970年才以被告违反交往安全义务为由提起诉讼，初审法院以超过诉讼时效为由驳回了原告的诉讼请求;最高法院判决对受害人进行赔偿，只能以合同法中的保护义务（缔约过程中合同对第三人的保护效力）为依据。 我国法一直以来都对合同法上的损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权适用相同的诉讼时效制度《民法通则》第135条规定普通的诉讼时效期间为二年，第134条规定了诉讼时效期间为一年的四种特殊情形。此外《产品质量法》第45条规定"因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年"。这些特殊规则，是基于所针对的情形在基本事实方面的特殊之处，而不是因为权利人的请求权基础有什么特殊之处。不论权利人选择合同法的规则还是侵权法的规则作为其请求权基础，上述这些有关诉讼时效期间长度的规则都同样适用。因而，在诉讼时效期间长短的问题上，我国侵权法也不需要借用合同法的规则来强化对受害人的救济。 (五）不将固有利益的保护作为合同义务，不会给受害人带来程序法上的障碍或增加诉讼上的成本 从程序法的角度来说,不将固有利益的保护作为当事人所负的合同义务，并不会给受害人的权利保护带来程序上的障碍,也不会给受害人维护其权利增加程序上的成本。 首先，原则上仅以侵权法对固有利益进行保护,则固有利益受到侵害时的损害赔偿请求权仅以侵权法上的规范作为其请求权基础；若受害人同时又因为对方违反合同法义务而受有履行利益或信赖利益的损害，则受害人同时享有合同法上的损害赔偿请求权。这两种损害赔偿请求权相互独立、并行不悖。但是，这并不意味着受害人必须分别起诉、只能在两个不同的诉讼中分别主张这两种不同的损害赔偿请求权。受害人可以运用民事诉讼法中的"诉的合并"制度,在同一诉讼中同时主张这两种损害赔偿请求权、同时提出合同之诉与侵权之诉。 诉的合并包括诉的主观合并和诉的客观合并，诉的客观合并的典型情形即在同一个诉讼程序中同一原告对同一被告提出两个以上的诉。瑥最高人民法院曾明确指出，''同_原告对同一被告提起的基于不同民事法律关系提出的复数请求，都属于受诉人民法院管辖且适用同一诉讼程序审理的，可以进行合并审理。诉的合并对于减轻当事人诉累、节省司法资源、尽量_次性解决纠纷、避免出现矛盾裁判有重要意义，尽管未为《民事诉讼法》明文规定，但为审判实践中所允许。"瑐《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第221条为此提供了更为明确的依据。《民事诉讼法》第23条规定合同之诉''由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖"，第28条规定侵权之诉"由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖"，可见，被告住所地法院对合同之诉和侵权之诉都享有管辖权，并且，在受害人因对方违反合同义务而又遭受固有利益损害的场合，合同的履行地与侵权行为地通常都是同一地点。合同之诉与侵权之诉所适用的也都不是特别程序。因而，受害人将合同之诉与侵权之诉合并起诉、法院合并审理，在程序法上不存在障碍；受害人所提出的合同之诉与侵权之诉虽诉讼标的不同、法律关系不同、请求权基础不同，但二者在案件事实上还是存在关联,将之予以合并,也符合提高司法效率、避免矛盾裁判的追求。 其次，将合同之诉与侵权之诉予以合并审理，在案由的选择上也不存在障碍。案由是法院进行案件管理的重要手段，第一审法院立案时应当根据当事人诉争法律关系的性质确定适当的案由；"同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由"。*因此,在合同之诉与侵权之诉合并审理时，应确定并列的两个案由。在法院的审判实践过程中，就曾出现不少这样的情况，例如"青海证券有限责任公司等与武汉中天银会计师事务有限责任公司等转让合同、侵权赔偿纠纷案"（最高人民法院(2001)民二终字第114号民事判决书）等。 再次，如果受害人没有选择在同一诉讼中同时提出合同之诉和侵权之诉，或因其他的原因导致两个诉讼没有合并审理，则受害人可以另行起诉，此时也不会受到"一事不再理"原则的限制="一事不再理"，广义上说涉及到两个不同的时间阶段，其一是前一诉讼正处于诉讼过程之中，或者说"诉讼已经系属"；其二是前一诉讼已经结束、判决已经发生既判力。瑨是否适用''一事不再理原则"关键的是要判断后诉与前诉的诉讼标的是否相同。瑐给付之诉的诉讼标的应当是当事人关于对方履行给付义务的诉讼请求,其识别标准应当是发生给付请求的具体事件或行为。*法释〔2015〕5号第247条第1款将"当事人相同'、"诉讼标的相同'、"诉讼请求相同或实质上相互否定"规定为具体适用"一事不再理原则"的三个必要条件，与学说的立场大致相同。对照来看，若合同当事人的固有利益受侵害的同时，受害人又因为对方违反合同法上的义务而遭受履行利益或信赖利益的损害，当事人先后提出的侵权之诉和合同之诉，所针对的损害完全不同，诉讼请求完全不同，诉讼标的完全不同，因此，不论前_诉讼是正处于诉讼过程之中，还是前一诉讼已经结束,都不应适用"一事不再理"原则。 总之，从功能的角度看，在我国法中，在对固有利益的保护上,合同法的规则并无明显优于侵权法的地方;我国法并不需要将对相对人固有利益的保护确定为合同法中的义务，也不存在需要以合同法的规则来弥补侵权法对受害人救济不足的问题。 三、从体系合理的角度看我国原则上不应以 合同法来保护固有利益 (一)我国民法在体系上应坚持合同法与侵权法的两分 经过长期的演变和发展,大陆法系和英美法系以不同的路径形成了合同法与侵权法两分的基本架构。民事主体取得某种民事权益之后，权利人_方面需要安全地享有这种权益，另一方面可能需要利用这种权益从事交易活动，以换取其他民事权益;在债法领域，侵权法和合同法分别调整这两个不同方向的民事活动。*换句话说，侵权法的基本功能在于保护民事主体的既有权益，合同法的基本功能在于保障民事主体之间交易关系的开展。相应地，保护民事主体既有权益的法律规则和保障民事主体之间交易关系的法律规则,分别构成侵权法与合同法各自的主体内容，是侵权法与合同法各自的''基本盘'、"大本营"。随着社会生活的不断发展和法律规则的不断演化，合同法与侵权法分别从各自的"大本营"出发，向外进行扩张，二者的适用范围在交界地带不断地发生重叠,从而引发体系安排和法律适用上的一系列问题。 对于合同法与侵权法两分的基本架构，自20世纪下半叶以来，不论是在大陆法系还是在英美法系，都有学者提出反思，有的学者甚至提出了颠覆性的观点，其中最著名的是美国学者吉尔莫教授在1970年提出的"契约的死亡"?以及德国的卡纳里斯教授在20世纪60年代以后逐渐提出的"统一的保护性关系理论"。其中，"契约死亡"的预言，就如王利明教授所言"有些言过其实了""合同法中逐步消亡的只不过是违背社会发展需要的陈规,而合同法本身永远不会消亡，相反，其永远会伴随着社会演进而焕发活力。"吉尔莫的著作虽引人关注，但在我国信服者不多。与之不同，卡纳里斯教授所提出的"统一的保护性关系理论"，或许是因为卡纳里斯教授在德国法学界的个人影响力，或者是因为这一理论本身的新颖，在我国得到了有的学者的深切赞同。? 卡纳里斯教授主张，以"统一的保护性关系"作为合同法与侵权法之外的''第三条道路"。*其基本思想是："所有保护义务的基础都在于一种统一的保护性关系，这种保护性关系因交易上接触的开始而开始，经多个阶段（开始缔约磋商、订立合同、进入履行阶段）而增强;这种保护性关系的产生与当事人的意思无关,也就是说其具有'法定'的性质，其正当性在于信赖思想。" 应当注意的是，这一理论尚无法自圆其说，在德国虽引起了广泛的关注，但也并未得到德国多数学者的认同。 |
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