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首先需要明确的是，在卡纳里斯教授的"统一的保护性关系"理论中，保护义务不仅包括本文所称的保护义务，即保护对方当事人固有利益的义务，还包括缔约过失责任的其他类型。卡纳里斯教授将其所称的"统一的保护性关系"中的"保护义务"分为两种类型,一种为"对《民法典》第823条第1款的权利与法益加以保护的保护义务"；瑧另一种为"对纯粹财产利益加以保护的保护义务"，如恶意中断磋商场合所违反的义务，或已经决定终止缔约或已经与他人订立合同及时告知相对人的义务，又如审计师、税务咨询师、律师等的如实告知或说明义务。也就是说，卡纳里斯教授所称的保护义务,保护的对象既包括《德国民法典》第823条第1款所保护的生命、健康、所有权等绝对权，也包括绝对权以外的纯粹财产利益,也包括订立合同的意思自由，*或者说也包括当事人的自主决定权。 在德国民法中，耶林在1861年就已经对缔约过失责任作了系统的阐述；合同成立之前的阶段所产生的缔约过失责任，在性质上既不属于纯正的合同责任,也不属于纯粹的侵权责任，对此并无争议;就此而言，在合同责任与侵权责任之外尚存在''第三条道路"，早就已经是无人否认的事实；唯一有争议的在于，这一责任领域能涉及多广。?我国通说同样认为，缔约过失责任应当是违约责任制度和侵权责任制度以外的一种独立的制度。可见，卡纳里斯教授的"统一的保护性关系"理论的核心实质并不在于发现了"第三条道路"而是在于，将分别由耶林和施托尔所系统阐述并经后世不断发展丰富的缔约过失责任理论与保护义务理论相结合，将保护义务理论与缔约过失责任理论中的部分内容放在_起并将之从德国的合同法中剥离出来，抽象出二者之间的共性,从而将这"第三条道路"的范围予以扩展。 但是，_方面,诚信缔约义务、尊重对方自主决定权的义务与保护对方固有利益的义务，在义务基础上并不相同。前两种义务的基础在于信赖思想，并无争议；而保护对方固有利益的义务，其基础并不在于信赖思想，而是基于''不得侵害他人权益"这一侵权法的基本思想。正如拉伦茨教授所指出的，在缔约过程中当事人一方对于对方所具有的特殊信赖，对这种保护义务而言没有任何影响；商店的顾客可以期待其所进入的场所不存在安全隐患、其不会因商店雇员的粗心大意而遭受伤害，但是这种信赖在程度上并不会超出普通人对于物件的通常状态所具有的_般信赖以及对他人谨慎行事所具有的一般信赖;在这种场合,加害人所违反的不是其对缔约对方当事人或合同对方当事人所负的特殊义务，而是不要侵害他人健康、所有权或其他权利的_般性义务。瑢梅迪库斯教授、?1克默雷尔教授（ErnstvonCaemmerer)、?胡贝尔教授（UlrichHuber)?等都持相似的看法。 另一方面，这三种义务的违反，在法律后果上，都无法完全与合同法绝缘。对诚信缔约义务、尊重对方自主决定权的义务的违反，可能会直接导致当事人之间已成立的合同的命运受到影响。在德国法上,合同当事人违反其保护义务，如果导致合同双方当事人之间的合同关系继续维系所必需的信赖关系受到根本破坏、"不可再苛求债权人继续维系合同"，则债权人有权解除合同。例如，装修工人受雇为他人粉刷墙壁时，_而再、再而三地给屋内的设施造成损害，或者在债权人多次警告之后仍然一再地在房屋内吸烟，则债权人有权解除合同。 从这两个方面可知，试图将诚信缔约义务、尊重对方自主决定权的义务、保护对方固有利益的义务从合同法与侵权法中剥离出来，将与这三种义务有关的法律规则整合为"保护性法律"，并使"保护性法律"与合同法和侵权法形成三足鼎立之势，是一种尚无法自圆其说的大胆构想。 总之,在体系架构上，我们仍然应当承认合同法与侵权法的两分是稳定的、合理的架构。从目前来看，这一基本架构并不会受到根本的颠覆，二者各自的"基本盘"并不会被对方所吞噬。我们需要做的是，在这1基本架构之下，寻找对固有利益进行保护的更为合理的方案。 (二）我国民法应尽量避免合同法与侵权法的过多竞合 如前所述，在德国法中，主流学者都认为，保护义务在本质上与侵权法中的_般性义务相比并无特殊之处。因此，很多学者都提出，实践中适用保护义务制度处理的案例本属侵权法的领域，在对侵权法相关制度进行改革完善的基础上,应尽可能地使这些案例回归到侵权法中去、交由侵权法来处理。例如，拉伦茨教授主张"将来如果按照《民法典》第278条来对第831条相应修正的话,我们应当考虑将侵害他人维持利益的案件从缔约过失责任领域（同样也从'积极侵害契约'的领域）中剥离出来，将之放回到侵权法的领域中去，这些案件按照它们的客观结构来说本就属于侵权法的范围。"瑒梅迪库斯教授、?克勒泽教授（KarlF.Kreuzer)、⑩胡贝尔教授瑓等也持相似的立场。不过，这一理想的实现，以侵权法的修正为前提。而德国在20世纪后期所进行的债法现代化改革，主要关注的是债法总则及合同法的内容，对于侵权法的部分仅涉及到了有关侵权损害赔偿请求权诉讼时效的第852条，从而仅仅消除了合同责任与侵权责任在诉讼时效期间长度上所存在的差异,对于侵权法中证明责任分配、替辅助人承担责任等方面的内容则未予涉及。正是因为侵权法对受害人保护不利的问题在短时间内无法得到彻底修正,债法修订后的《德国民法典》才没有如上述学者所主张的那样,还原保护义务的本来面目，使之回到侵权法中：对侵权法的改革''一拖再拖，现在看来还要继续拖下去"，从而以保护义务制度来弥补侵权法的不足"暂时是没有办法的事情"?。 反观我国，前文已述，从功能的角度看，在我国法中，在对固有利益的保护上，合同法的规则并无显然优于侵权法的地方，不存在需要以合同法来弥补侵权法对受害人保护不足的问题。在此背景下，我国是否还应借鉴德国合同法上的保护义务制度，将对相对人固有利益的保护作为合同法上的义务之_?就此，需要确立正确的方向：是任由合同法和侵权法的重叠范围不断扩大、任其竞合？还是尽量理性地协调二者之间的边界、尽量缩小适用范围的重叠部分、尽量避免竞合？? 关于合同责任与侵权责任的竞合，我国学界对发生竞合以后如何处理的问题讨论较多，《合同法》第122条规定"受损害方有权选择"，但是，责任竞合制度适用的前提是两种不同的责任确实发生了竞合;在我们为责任竞合制度寻找适当方案时，也应时刻注意，在某具体的场景中，责任竞合（或曰请求权竞合）本身是否具有合理性？请求权竞合制度的目的在于''强化对受害人的救济、对受害人的权益进行全面保护"?因此，在判断是否应当允许请求权竞合时,应当看竞合对于受害人的保护而言是否具有实益，即所竞合的两种或多种请求权中，对于受害人而言每一种请求权是否都各有利弊。如果承认竞合对于受害人的保护而言完全没有任何实益，则法律应当避免竞合、仅规定其中_种更能充分保护受害人的救济方式瑣，否则，不但使得法律适用变得更为复杂，而且徒增受害人的法律风险。 当前,对于违约损害赔偿责任中可否要求精神损害赔偿的问题，最高人民法院仍采否定立场瑓权威学者也仍持否定立场。瑓在此背景下，若对受害人就其所受固有利益的损害享有的请求权实行侵权损害赔偿请求权与合同法上的损害赔偿请求权的竞合，-方面，合同法所提供的保护并不优于侵权法，另一方面，受害人主张合同法上的损害赔偿请求权又不能获得精神损害赔偿，那么,请求权的竞合只是给受害人设置了一个法律陷阱而已。因此，我们应当理性地协调合同法和侵权责任法之间的边界、缩小适用范围的重叠、尽量避免竞合"努力避免合同法和侵权责任法各项制度的重叠、交叉等问题"瑓。 四、我国合同法与侵权法在固有利益保护上应有的分工 基于上文的讨论，本文认为，在我国，一方面，侵害固有利益的损害赔偿责任原则上应适用侵权法，所谓保护义务不应是合同法中附随义务的_种类型；另_方面，在特殊情况下,一方侵害另一方固有利益的行为可以对合同的命运产生影响。 (一）侵害固有利益的损害赔偿责任原则上应适用侵权法 既然德国法上保护义务制度的产生和适用实属不得已而为之，那么,在我国民法制度特别是合同法中违约损害赔偿的归责原则、侵权法的一般条款以及合同法和侵权法中替辅助人承担责任等制度与德国法存在重大差异的背景下，我国合同法就不应盲目借鉴德国合同法上的保护义务理论，以免成东施效颦之势。在我国民法中，合同当事人之间相互所负的保护对方固有利益不受损害的义务，原则上应适用侵权法的规定;违反此种义务而产生的损害赔偿责任，原则上应适用侵权损害赔偿的规则。只有少数例外情形下，合同法才兼顾对当事人固有利益的保护。在一般的场合,若又以合同法加以规范，将极度地扩张合同法与侵权法之间竞合的范围，徒然造成体系上的错位和扭曲；在这种场合，若侵权法中的某些规则对当事人的保护难以实现公平正义的结果，也应当追? 本溯源地修正侵权法的规则。 1.合同当事人间固有利益的损害赔偿原则上应适用侵权法而不应适用合同法 在我国法中，首先应明确的是，自然人在经营者的营业场所内遭受人身伤害的情形，应适用侵权法而不应适用合同法。这种情形以外的、在德国法中被认为可以适用合同法中的保护义务制度来处理的其他许多情形，在我国法中同样应适用侵权法而不应适用合同法，例如，装修工人受雇粉刷墙壁时打翻油漆桶致房间的实木地板污损瑧，雇佣合同结束以后雇主散布毁损雇员名誉的不实信息瑨,等等。 在德国司法实践中，确认合同当事人之间互负合同保护义务以及不断扩大保护义务适用范围的最典型案例，都涉及自然人在经营者的营业场所内遭受人身伤害的情形。1911年帝国法院所判决的"油毡地毯案"瑓,确认了缔约磋商和合同准备过程中当事人负有合同法上的保护义务,该案中，商店雇员按顾客要求到货架上取货时致使货架上的两卷地毯掉下而砸中原告。1961年的"香蕉皮案"中，最高法院认为"顾客带着缔结合同的目的踏入百货商店所控制的区域，就从其踏入商店这_刻起享有了请求商店为其人身安全提供合同上保护的权利。"瑠也就是说，保护义务的存在不以事故发生时双方已经开始缔约磋商为前提,该案中，原告刚走进百货商店的纺织品区就因为踩在香蕉皮上而滑倒并摔伤。1976年的"菜叶案"瑔中，最高法院又将合同法中保护义务的适用范围扩大到了合同当事人以外的第三人，该案中，事发时14岁大的受害人陪她妈妈在超市购物时踩到地板上一块菜叶而滑倒受伤。 在21世纪初期，我国曾出现过一些以合同法中的保护义务理论来对合同关系中当事人的固有利益进行保护的案例，所涉及的也主要是自然人在营业场所内遭受人身伤害的情形。典型者如,2001年,上海市第一中级人民法院以合同附随义务中的保护义务为依据，判决宾馆就旅客在宾馆内被他人杀害承担损害赔偿责任瑔;2002年，广东省高级人民法院判决认为餐厅对消费者的人身财产安全负有合同法上的保护义务瑣。前一案例也被学者作为我国合同法中"保护义务作为一种附随义务的存在"的佐证。瑤 但是，之后，我国实务界逐渐了解和借鉴了德国法中的交往安全义务理论《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条更是明确地规定了从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织在合理限度范围内的安全保障义务。在这一背景下，我国实务界对类似案件的处理大多改以该司法解释第6条为依据并适用侵权法的规则。例如，在2006年的一个案例中，受害人作为顾客在证券公司的经营场所炒股时坠楼身亡，亲属要求证券公司及场所的出租人赔偿,法院便是适用该司法解释第6条，从侵权法上安全保障义务的角度作了判决。瑥从20064009年《人民法院报》所刊载的各地法院适用第6条处理的案例来看，在多数案例中，受害人和加害人之间都存在合同关系或缔约关系，如在商场或超市购物、到饭店用餐、到浴室洗澡、到游泳池游泳、到银行存款、到酒吧或舞厅休闲等。瑔《侵权责任法》第37条在上述司法解释第6条的基础上明确规定了''宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者"的安全保障义务。 并且，我国《侵权责任法》第37条所规定的安全保障义务的主体仅限于''公共场所的管理人或者群众性活动的组织者"在适用范围上比较狭窄，之所以作这种限制，只是''要处理好尽到安全保障义务的侵权行为与其他侵权行为之间的关系，避免或者减少相关法律规定间的冲突或者竞合"瑔。也就是说，对于不能适用第37条的案型，只要符合《侵权责任法》第6条第1款的一般规定或其他的特殊规定，当然仍可以适用侵权法来救济。 |
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