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同时，从操作层面上来说，行政过程论在日本被推向实践的程度，也十分有限"从现在的行政实践来看，虽然也存在着运用行政过程论的行政实践以及司法判例，但毕竟是少数。从实用性来看，行政过程论还存在着难以运用的问题，例如，如何对复杂的行政过程进行完全、动态的考察、如何审查行政过程整体的合法性等问题"。瑣这是因为，"行政过程论者主张应考虑'整体行政过程'，但在现实之行政过程中，至如何程度？以何为基准？等问题，均语焉不详，从现实法解释方法论角度,几乎不具有任何意义，甚至可能带来理论上的混乱"。瑤如此，我们又凭什么可以以其指导重大行政决策问题昵？ (2)更为重要的是,在我国'对于行政过程论的基本内涵都还没有达成共识，基本上是根据各学者自己的理解，将自认为是行政过程论的观点运用于各自的研究领域"。瑓但是，事实上，日本学者提出行政过程论的目的，可能和我们所理解的并不相同。 根据有限的资料显示，从公法行为层面上来说,行政过程论最为主要的目的是要打破传统行政法学只以"行政处分"为中心的做法，主张扩张视野，关注行政的全过程，将那些尽管不属于"行政处分"范畴之类的行为，纳入行政法的考察之中，或者说"将传统行政法学所忽视的内部行政行为、非定型行政行为以及事实行为等纳入行政法学的视野"。?在日本，这主要是为了给行政指导、行政契约、以及其他一些行政法上的事实行为的法制化问题，开疆辟土。因此，日本学者提出行政过程论的终极目的，并不是为了创生新的行为概念，而毋宁是要将那些之前_直游离在传统行政法行政行为体系之外的其他行为（如行政指导、事实行为等），也纳入行政法的调整之中，从而实现权力运行的法治化，尤其是程序的法治化。 因此，按照这个逻辑，在我国，重大行政决策倘若能够满足以下两项条件，我们自当也需要运用"行政过程论"为重大行政决策加以辩护，并努力为其设定法定程序。这两个和行政过程论逻辑前提基本一致的条件是:①在客观事实上，重大行政决策在我国现有行政法体系中确实没有得到规范;②在具体原因上，重大行政决策规范未加规范的现实问题，并不可以归咎于立法不作为，而是说，按照现有行政法学的方法（"行政行为形式论"，我们根本无法对其规范。 不过，从我们的分析来看，这两个条件与重大行政决策都不该当： 一方面，各地方性行政程序规定在例举条款中所说的重大行政决策,并不是全部没有得到规范,甚至于从总体上来说，大部分都已经在相应的法律、法规予以成文。譬如，《广西壮族自治区重大行政决策程序规定》所说的"提出地方性法规草案、制定政府规章和重要的规范性文件"的行为,瑨已经由国务院颁布实施《行政规章制定程序条例》加以调整、〈西安市行政程序规定》所说的"重要的区域规划和专项规划"的行为,瑓已经由《城乡规划法》加以调整等等。而即使例举条款中暂时没有得到规范的部分行为，立法工作也已经在紧锣密鼓地进行。譬如《南京市重大行政决策程序规定》所说的"制定和调整行政事业性收费和政府管理的重要商品、服务价格"瑔《行政收费法》早在2006年就已经被列入立法规划之中等等。 同时，另一方面，即使某些重大行政决策行为没有被现行法纳入调整，这笔帐也并不能被记在我国现行行政法学方法（"行政行为形式论"头上。日本行政过程论所揭示的传统"行政行为形式论"的根本缺陷在于，行政指导、行政合同、以及_些事实行为，采用"行政行为形式论"无论如何解释，都不能被算作是"行政行为"，或者是"行政处分"，但恰恰立法上只规范"行政行为"或"行政处分"，因此才要创生新的理论，从而将行政指导等行为也纳入立法范围。 但是，有所不同的是，重大行政决策没有被立法，和"行政行为形式论"之间毫无关系,任何行政行为都有决策环节，而决策环节也只有被放在一个行政行为之中加以观察，才具有需要被法治化的实际意义，否则，仅仅只是一个内部的决策，和行政相对人毫无关联，我们为什么要对其进行规范昵？所以说，行政决策只是某一个行政行为的中间环节，如果这个行政行为本身已经被法治化，行政决策这个中间环节，自然也可以被法治化。而行政行为是否可以被法治化，运用"行政行为形式论"加以解释和判断，并没有任何问题。立法上没有将某些行政行为的决策环节加以规范，和方法论没有任何关系，它或者只是立法政策上的一种考量，或者只是一种立法不作为，而这两个原因，即使运 用行政过程论的方法，也几乎是无法化解的。 因此,籍由行政过程论的理论桥梁，并不能解决重大行政决策的概念问题。并且，十分有意思的是，即使在日本，重大行政决策能否借助行政过程论而成为行政法上_个独立行为概念，也不无疑问。一方面，从行政过程论集大成者盐野宏教授的作品中，我们无法读到任何有关行政决策的表述；同时另一方面，在与行政决策十分类似的行政调查问题上，盐野宏教授的处理也表现的十分谨慎，他在自己2008年最新修订的《行政法总论》中如此说道："在这里，不是论述行政调查的_般制度，而是论述直接先行于具体处分的行政调查'，"从包括行政调查制度的精细和粗糙在内的多样性来看，作为一般性制度，其内容尚显贫乏，这是可以承认的"。 五、可行的替代性补正方案 因此，我们必须承认，重大行政决策概念本身的缺陷是无法回避的。此时，非但"提出_个问题比解决_个问题更为重要"，?并且，在尊重问题的基础之上建构解决方案,才更加具有可行性，我们也只有十分坦诚地承认这一现实，才能为重大行政决策概念缺陷找到真正的解决方法。本文认为，这样的方法大致有如下两种： (_)作为政策性宣传或程序性理念的重大行政决策 毋庸置疑,将行政权的控制重点聚焦于行政行为的决策环节，将决策行为提取出来，统一打包，从而谋求为其设定整齐划一的程序义务，这种动机本身是没有任何问题的，和詹姆斯o兰迪斯（JamesLandis)上个世纪在哈佛大学的激情演讲中一样雄心壮志，命中了行政法的核心命题一"行政程序"。 但是，如上所述,在行政法学上，即使给行政决策添加"重大"二字的限定词，意图压缩行政决策程序法治化的范围，我们可能仍然无法解决来自概念内涵、概念外延、概念应用三个方面的问题。事实上"真实性是认识的目标，而不是行动的目标"瑤行政程序法的建设不需要像园林设计一样，刻意地对称，刻意地统一，刻意地编排，我们真正需要的是设定一些真实的、能够被真正遵守的程序义务。在重大行政决策问题上,较为可行的做法，应该是将其分散在不同的行政行为中，根据不同行政行为的特点，逐一规范,这既可以避免前述立法技术上的主观局限性，同时,也似乎不会对我国既有的行政法体系和行政法学传统造成冲击。很明显，相较而言，这是_种简单、廉价的立法路数。 当然，倘若说这样的方法过于绝对,对重大行政决策现行制度的评价过于尖锐，我们也可以将其调和成另外一种思路，即：尊重我国行政法学的学理体系与行政法的法律体系，将重大行政决策的法治化问题，置于每一类行政行为的法治化进程中一并完成,逐渐改变试图对重大行政决策做整齐划_的程序规范之类的做法，只将其作为一种政策性宣传或程序性理念，贯彻到各部门行政法之中，逐_规范，而不再在地方性行政程序规定中为其单设篇章。 这尽管看起来似乎是一个十分鲁莽的理论建议，但实际上并非如此，这是因为，从行政程序法典化的历史经验来看，意图为不同行政行为设定统一的行政程序观,并不现实。尽管在我国，来自英美的公法观念近些年有追赶的趋势，但谁都无法否认，我国行政法学理论与行政法体系基本都是按照德日行政法进行制度布置的，而自奥托o迈耶开始，行政行为理论就一直是德日行政法的理论核心，区分对待诸如行政立法、行政规划、行政收费等行为，是我国行政法不可绕开的理论基底，而我们之所以需要对它们加以区分，不是其他什么因素，而是因为它们在本质上是存有差异的，这种差异从根本上来说来自实体层面，但最终还是会影响到程序上。 因此,各类行政行为的程序要求本身就存有不同，包括决策环节在内。这种区别是天然存在的，它们不可能经由_部行政程序规定就能够得到统_。从某种程度上来说,意图为多个不同种类的重大行政决策行为，设定统一的行政程序规范，恰恰就希望将它们编排在一种行政程序之中。很显然，这从根本上来说是难以实现的。而且，从对比较法的观察来看，也没有_个国家的行政程序法，能够完全做到这_点，而毋宁是要区分不同的行政行为，逐个设计不同的程序规范。譬如，在1997年《联邦德国行政程序法》中，有"第三章、行政行为"和"第四章、公法合同"的分类,瑥而众所周知，德国行政法主流理论认为行政合同不是行政行为，在汉斯oJo沃尔夫（HansJ.Wolff)、奥托o巴霍夫(Otto.Bachof)、罗尔夫o施托贝尔（RolfStober)等人眼中，它只是"其他行政法律活动"，与行政行为有别。瑦又如，在1993年的《日本行政程序法》中，该法有''第二章、对申请的处分'、"第三章、不利益处分'、"第四章、行政指导"的分类。?类似的做法，我们还可以在1976年《美国联邦行政程序法》（AdministrativeProcedureAct，APA)、1996年《葡萄牙行政程序法典》中得到印证等等。可见，统一程序观并不现实，至少在已有的立法经验上，这种做法没有办法得到验证。 与此同时，还需看到的_个现实情况是，我国尚未制定统一的行政程序法典，但法治政府建设一直是逐步推进的。为了缓和规范与现实之间的矛盾，中央层面采取的主要思路，乃是将行政行为分门别类、逐个击破。时至今日《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》、《城乡规划法》都已经在各自范围内设置了程序规则，它们之间差异很大，各有千秋。可见，我国行政程序法的基本体系是分散的，尽管各单行法在诸如公开、听证、公正参与等内容上有一定的重叠，但这并不会改变立法者以''行为种类"为中心轴设置程序规范的总体思路。因此，在重大行政决策问题上,奉行另外的"统一程序观"可能与我国_以贯之的行政程序法治化进程,也并不契合。 因此，我们主张，只将重大行政决策作为_种政策性宣传或程序性理念予以对待,重大行政决策法治化问题的重要性，只能被融入到这一载体之中，以法治理念或法治精神的方式，最后被分散到各部门行政法上加以实现。它本身并不能单一性地作为一种制度加以布置，改革之后,贯彻这一理念的途径，也不再是单设篇章的重大行政决策程序规定，而是各部门行政法。这样做的好处在于，作为政策性宣传或程序性理念的重大行政决策，由于本身并不会被单独性地具化成一种制度，不会与我国行政法学体系与行政法体系之间构成冲突，如此，它的概念缺陷问题便能够在最大程度上得到规避。 (二）创建用以固定概念外延的目录制度 较为保守的第二种思路，乃是在尊重现行制度的基础之上，创建其他配套制度加以弥补。这一方法着眼于重大行政决策已经在我国形成大规模布置的现实情形，认为彻底改革可能会损及既有的行政决策法治化目标。因此，主张抛开重大行政决策的概念缺陷问题不论，以其他配套制度强制性地将其概念缺陷予以固化,从而解决其变动不居的天然弊端。实践中，可供效仿的做法，是_种可被称为重大行政决策目录制度的方案，较为典型的文本如《广州市人民政府2014年度重大行政决策事项目录》等等。*对此，需要注意两点. 第一，目录制度本身并不能彻底解决重大行政决策的概念缺陷问题，它只是一种补充方案，从对现行文本的观察来看，其"便宜性"体现为： (1)它只是_种配套制度，是附随在诸如《重大行政决策程序规定》之类的文本之后的，更像是_种附件。实践中，它必须尊重原有文本，不能超出原有文本中''例举穷尽"条款和"例举排斥"条款所设定的概念外延。因此，它几乎不会触动到原有的概念外延问题，自然也不会提供额外的修订通道； (2)从对现行实践的观察来看，目录文本本身的发布具有临时性，它往往以_个年度为限，譬如上文提到的《广州市人民政府2014年度重大行政决策事项目录》。这可能会带来的问题是，同样_个事项，在上_年度并不是重大行政决策，而到了下_年度便有可能会成为重大行政决策。因此，很明显，这_方法可能仍然会造成概念外延的问题； (3)颇有意思的是，现行目录制度还会进一步延伸至具体的程序要求上，以目录方式规定某一个具体的重大行政决策必须尊重特定种类的程序义务，譬如《广州市人民政府2014年度重大行政决策听证事项目录》等等。瑠这使得重大行政决策的概念应用变得更为详细，但实际上走的仍是上述部门行政法化的路子，奉行的是逐一加以规范的立场，而这必然会打破现行重大行政决策制度中既已存在的"统_程序观"。毋庸置疑，这非但会使原有的制度效果大打折扣，而且也会增加制度实施的成本； (4)最为重要的是，从我们的观察来看，现行目录制度所列举的重大行政决策事项，仍然是对既有行政行为的重申与复写。譬姐《广州市人民政府2014年度重大行政决策事项目录》总共规定了15个事项，但其中大部分事项，都是制定"规范性文件"的决策要求。而对于规范性文件，实际上在2012年11月8日颁布实施的《广州市行政规范性文件制定规则》中，都已经得到了规范。因此，目录制度的独立价值十分有限。 第二，因此，严格来说，目录制度并不是解决重大行政决策概念缺陷的最佳方案，作为一种权宜之计，它至少还需要围绕以下三处继续完善： (1)独立的决策事项。目录决策事项范围的选定，应该努力向独立的概念地位靠近，尽管目录制度本身并不是为了彻底解决概念缺陷问题，但至少应该努力提高自己独立的制度价值，而不是_味地对其他已经得以规范的行政行为进行重申。在德日行政法上，我们可以借用_个概念术语为其提供参考，这便是''未型式化行政行为"。所谓的未型式化行政行为，主要是指"行政主体在行使行政权过程中，为适应社会管理的需要而实施的未经法律规定的各种形式的行政行为的总称"。瑡重大行政决策的目录制定者可以以''未型式化行政行为"为标准,选择只将未经法律规定的各种形式的行政行为纳入目录，从而_方面在决策环节上实现此类行为的程序法治化，达成依法行政之目标,另_方面彰显重大行政决策概念的独立价值。 |
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