摘要：张明楷教授否认我国《刑法》分则条文中某些“预备性质”行为具有“法益侵害的紧迫性”，进而将相关犯罪排除在“复行为犯”之外。然而，该认识存有值得商榷之处；“非牵连型复行为犯”、“松散型复行为犯”、“相对型复行为犯”并无存在的必要；“主要客体侵害说”作为复行为犯既遂的理论标准经不住推敲，“双重客体侵害说”应予倡导。

　　关键词：复行为犯；“要素行为”；犯罪类型；犯罪既遂；“法益侵害的紧迫性”；实行行为

　　中图分类号：D924文献标志码：A文章编号：1001-862X（2014）01-0122-007

　　近些年来，学界对于复行为犯具体问题的探讨已全面展开。比如复行为犯的着手问题、复行为犯的共同犯罪问题、其与相邻犯罪的区分问题，等等。但因其在基本问题的研究上存在着某些不当结论，具体问题的探讨出现某些偏差就难以避免。限于篇幅，本文只研究如下三个方面的基本问题，希冀对复行为犯的理论研究有所助益：“要素行为”的认定问题、复行为犯的类型问题、复行为犯的既遂问题。

　　一、复行为犯之“要素行为”的认定问题

　　复行为犯被理解为“刑法分则规定的，在实行行为中包含数个异质且不独立成罪的行为的犯罪。”[1]75这在学界未见异议。根据该定义，构成复行为犯，要求具体犯罪实行行为的内部必须包含数个行为。在这里存在两方面的要求：一个是数量上的要求。即复行为犯的实行行为中可以分割为数个刑法所预先设定的“行为单元”（亦称“要素行为”，下同）。另一个是质的要求。这数个“行为单元”具有刑法意义，具有观念性、类型化，不是自然意义上的具体动作。然而，该定义并未明确此处的“要素行为”是什么性质的行为，是否包括《刑法》分则所规定的某些具有“预备性质”的行为。对该问题的明确回答，直接关系着“复行为犯”这一犯罪形态在我国《刑法》中的数量。不仅如此，更有学者认为“复行为犯”范围的合理确定对犯罪着手认定、犯罪既遂的成立、共同正犯的成立、加重犯罪与数罪的界限都具有重大的实践意义。[2]492

　　众所周知，《刑法》分则性规范所规定的行为都是“实行行为”，这是我国主流刑法理论之主张。这就在很大程度上决定了“复行为犯”在我国《刑法》中的数量是非常可观的。然而，新近以来有学者对此进行了“颠覆性思考”，明确指出我国《刑法》分则所规定的行为，并非均为实行行为：“我国刑法分则的不少条文在规定实行行为的同时，描述了预备行为。”[2]495在其看来，我国《刑法》第196条第3款、第198条第1款、第224条、第265条即属于上述情形。[2]492该论者据此认为，尽管某些犯罪的行为是复数，但由于其中的“要素行为”并不具有实行性，不符合“要素行为”的基本属性（1），故而上述分则条文所规定的犯罪并非“复行为犯”。该观点也偶见于其他论者的相关论述中。[3]

　　笔者赞同张明楷教授所作的某些分析。正如张教授所言，上述分则条文所描述的部分行为的确具有“预备性质”，但能否仅据此就判定这些“预备行为”不属于“要素行为”，进而将这些犯罪排除在“复行为犯”之外呢？在本文看来，问题似乎没有那么简单。

　　其一，张教授指涉的“要素行为”是实行行为的组成部分，其“实行性”依附于行为的整体。虽然张教授所指的“要素行为”具有“预备性质”，但我们不能将其混同于《刑法》总则中的“预备行为”。首先，《刑法》总则中的“预备行为”是为了犯罪“准备工具、制造条件的行为”。根据张教授的理解，这里的“预备行为”是为犯罪的“实行行为”服务的，是为“预备行为”实施的准备行为，不能认定为犯罪预备。[4]也就是说，此处的“预备行为”与“实行行为”是相分离的，并非其组成部分。再者，《刑法》总则中的“预备行为”具有模棱两可的性质。它往往不能说明行为已经进入了犯罪实施阶段，也不能说明行为者已经具备犯罪意图。例如，某人购买枪支，可能是为了杀人，也可能是为了自杀，也可能是为了自卫。这成为世界各国刑法对“预备犯罪”不予处罚的根本原因。

　　然而，具有“预备性质”的“要素行为”是“实行行为”不可或缺的组成部分，是定型化的行为，具有特定的“实行性”。为了便于说明问题，我们以保险诈骗罪为例。在保险诈骗罪中，其实行行为是由两个“要素行为”构成的：虚构保险理赔原因的欺诈行为、骗取保险金的行为。对于保险诈骗行为的成立而言，二者缺一不可：缺少前者（即“诈的行为”），无法实现对保险金的占有而成立保险诈骗行为；缺少后者（即“骗的行为”），仅凭前者将无法说明行为的指向，同样无法成立保险诈骗行为。质言之，只有虚构保险理赔原因的欺诈行为、骗取保险金的行为同时具备、有序衔接，才能赋予保险诈骗行为实行性，才能有机组成完整的保险诈骗行为。根据整体和部分之间的辩证原理（2），我们不难理解，该“要素行为”也因保险诈骗行为的“整体实行性”获得了“部分实行性”。

　　由上观之，张明楷教授之所以否认具“预备性质”的“要素行为”具有“实行性”，这在很大程度上是其将“要素行为”予以孤立化的结果，且没能根据整体和部分之间的辩证原理去分析问题。进一步考察，即便“抢劫罪”这一公认的复行为犯，其“要素行为”——“暴力行为、胁迫行为”、“取财行为”孤立地看也并非具有“实行性”、“法益侵害的紧迫性”。否则，我国《刑法》中就应当有而事实上没有诸如“暴行罪、胁迫罪、取财罪”的规定。如依据张教授的逻辑，是否也应当将“抢劫罪”排除在复行为犯范围之外呢？

　　其二，张教授指涉的“要素行为”是规范意义上的“实行行为”，具有“实行性”。有关实行行为的认定标准，在刑法理论上存在着不同的认识。[5]我国刑法通说采“形式客观说”，主张实行行为是刑法分则条文所规定的具体犯罪行为。但该说遭到了某些学者的指责，认为“它没有从实质上回答什么是实行行为，也没有回答什么是着手和如何认定着手。”[6]进而，该学者提倡“实质的客观说”，认为实行行为是具有“法益侵害紧迫危险性”的行为。