【摘要】广告荐证者是广告活动的重要参与者，近年来虚假广告荐证事件频发，对虚假广告荐者如何追究责任，成为学界研究的热点问题。基于此，本文将对广告荐证者的法律地位及责任进行分析，希望对完善我国广告荐证法律制度有所帮助。

 

　　【关键词】广告荐证；法律地位；法律责任

 

　　一、广告荐证概念界定

 

　　广告荐证是我国台湾地区广泛使用的一个法律用语，大陆地区立法与司法实践中并未使用，学界一般称为广告代言、广告推荐、广告证明、广告证言等，其中以广告代言最为流行。查阅与该命题相关的资料，对广告荐证行为规制较完善的是美国1975年制定《广告荐证指南》，其使用的是“endorsementsandtestimonialsinadvertising”，“endorsements”有担保保证之意，“testimonial”有证明书、鉴定书之意。2015年新修订的《广告法》第三十八条中，规定“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。”从该条文中可以看出，其对此类行为在法律规制的内涵上包括推荐证明之意，但纵观广告法所有条文，并未明确出现广告荐证一词，学界通常也采用广告代言、广告证明等词语。

 

　　广告荐证者是与广告荐证对应一个法律用语。从语境上讲，广告荐证在字面意义上更能直接揭示其行为特征，应为法律用语之最高境界。广告法界定了广告主、广告经营者、广告发布者三类主体，却把广告中向消费者荐证商品或服务的人的界定为广告代言人，广告代言人的法律称呼，不能准确的揭示广告代言人的行为特征，同时与广告法用于相统一的特征相违背，不能更好的与广告经营者、广告发布者等用语形成形式呼应。此外，对追究广告荐证者虚假荐证行为的法律责任形成不利影响。

 

　　二、广告荐证者的法律地位

 

　　从我国最新的广告法律规定来看，广告法律关系中的责任主体包括广告主、广告经营者和广告发布者。广告荐证者虚假荐证的行为，是否要追究责任、追究怎样的责任、如何追究责任，相关立法规制还处于“真空状态”。明确广告荐证者在广告法律关系中的地位，是追究广告荐证者虚假证者者责任的前提。对于该问题，学界有以下几种观点。

 

　　1、广告表演者说。持此种观点的认为荐证者为广告演员或是广告表演者，这是学界对于广告荐证者法律地位的一种认识。基于此种认识，对代言行为较为普遍的理解是代言是“传话”、“代人讲话”，代言是戏剧中的表演，是一种纯粹的艺术行为。2、广告代理人说。持这种观点的人认为，“代言”字面意义可以理解为代表产品企业发言和宣传，当广告代言人用自己的形象和美誉为产品或企业代言时，便成为了商品质量和企业形象的明示担保人，这类似于民法上的表见代理制度。3、广告经营者说。持此种观点的人认为，广告代言人收取了企业的高额广告代言费，出面代言该产品，从此可以视为广告代言人的行为就是广告经营行为，应视其为广告经营者，应担保其所代表的产品的质量。

 

　　综上，本文赞同第四种观点“广告参与者说”。认为广告荐证者是与广告主、广告经营者、广告发布者地位平等的广告活动重要参与者。在广告运作中，广告荐证者与其他广告主体分工协作共同创作，在广告法律关系中，广告代言人与其他广告主体是经济合作关系，享有同等的法律地位。因此，广告法律关系的主体应当有广告荐证者，广告行为的法律条文中应当加入对广告荐证者行为的规范。

 

　　三、广告荐证者的法律责任

 

　　1、广告荐证者法律责任学理基础

 

　　广告荐证者的法律责任属于民法的讨论范畴，其必然也要遵守民法的重要原则，即诚实信用原则和公平原则。诚实信用原则要求广告荐证者向消费者推荐、证明的信息是真实有效的。由于广告荐证者大部分是在社会上有较大影响力的人，处于对消费者信赖利益的保护，也要求广告荐证者在广浩活动中遵守诚实信用原则；公平原则要求广告人荐证者进行广告活动时，不得因任何原因以任方式欺诈侵害他人，其必须在法律范围内，以符合社会整体利益的方式行使自己的权利。

 

　　2、广告荐证者法律责任的类型

 

　　（1）民事责任

 

　　广告荐证者的民事责任理论界争议较大。代表性的有：①虚假荐证的民事责任是一种混合责任，其包括侵权责任、缔约过失责任和违约责任。②虚假荐证的民事责任不是一种混合责任，侵权责任、缔约过失责任和违约责任它们分别为一种独立的民事责任。③虚假荐证的民事责任是一种产品责任。本文认为，由于虚假荐证者的虚假荐证行为使消费者因购买商品或接受服务的合法权益受到损害，在法律属性上应属于民法通则所规定的民事侵权行为。

 

　　（2）行政责任

 

　　目前，我国涉及规制虚假荐证者行为的法律法规主要有《广告法》《食品安全法》中规定虚假荐证责任。《广告法》第38条第3款规定：“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。《食品安全法》中的第55条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”由此可知，在我国法律中并未对虚假荐证者行为单独做出立法规定，虚假荐证者承担责任与广告主、广告经营者、广告发布者密切相关。我国《广告管理条例》第18条规定了广告主、广告经营者的行政责任。广告主、广告经营者的行政责任承担方式有停止发布广告、责令公开更正、通报批评、没收非法所得、罚款、停业整顿、吊销营业执照或者广告经营许可证等，对虚假荐证者的行政责任尚未做出明确规定。

 

　　（3）刑事责任

 

　　我国《刑法》第222条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”从该条款可以看出，我国刑法也未将代言人作为刑事责任主体。因此，目前广告荐证者不会因虚假荐证而承担刑事责任。此外，《广告法》中也只规定广告荐证者与广告主、广告经营者、广告发布者是并列的广告法律关系主体，广告荐证者并未是广告法律关系的主体，在该种立法的情形下，就很难追究严重危害消费者虚假荐证行为的刑事责任。

 

　　3、本文观点

 

　　建立完善的广告荐证制度对于规范广告市场行为和维护消费者合法权益都十分重要。面对目前广告荐证制度的缺失，我国应设立专门的广告荐证法律制度，要明确广告荐证者在广告法律关系中的地位，进而从民事、行政和刑事三个方面来确定广告荐证者的法律责任。就立法而言，应健全广告主体责任制度，使广告代言有法可依。同时，可以在《广告法》第38条中加入“广告荐证者”，将作为产品或服务推荐者的广告荐证者人明确列为责任主体，与广告主、广告经营者、广告发布者处同等地位和负担同等责任。在刑事处罚方面，可以在我国《刑法》第222条中明确广告荐证应承担的刑事责任。

 

　　【参考文献】

 

　　[1]孙浩然.论虚假广告代言人的法律责任[D].黑龙江大学，2014.

 

　　[2]于林洋.广告荐证的法律规制研究[D].西南政法大学，2011.