对企业社会责任来说,能法律责任化的同样只能是最基本的道德，即道德底线的要求。实际上，只要考察_下当前已经法律责任化的企业社会责任，如有关保护环境、保护消费者、保护劳工等强行性法律规范,就可以发现其都是对企业道德底线的要求。当然，随着社会的发展变化,法律对道德底线的判断会发生变化，从而道德责任向法律责任转化的现象会持续不断,这就如泛美开发银行（IntermentBank)持续发展部原经理AntonioVives指出的“‘构成负责任的行为’这个概念在不同的地方、不同的文化是变化的，即使在同一个地方和同一个文化,也会随着时间的过去而变化。几年前,人们并不认为食品公司对于它顾客的肥胖有什么责任可言”,而现在,公司显然需要为此承担道德责任甚至法律责任。

　　2.法律责任的实现必须具有现实性

　　米尔恩曾说“不是所有向往之物都能成为法定权利”。他并以就业为例对此做了说明：“不可能存在就业的法定权利，倘若这_权利意味着无论何时何地获得他们想要的_切种类的工作的权利。由于自然和经济的原因，这种权利的相应义务，是政府和任何社会性权威机构都不可能履行的。”瑠米尔恩的话揭示了一个本质问题：向往之物的实现必须具有现实性。将其应用于企业社会责任的法律责任化也是同样适用的，对于企业社会责任这种“向往之物”，只有当其法律责任化后能够实现才具有现实性。这里继续以就业为例予以说明：就业是劳动者改善生活甚至维持生命的基础，对于企业来说，它们一般有能力保障劳动者的就业，在经济不景气时它们也可通过减少管理层薪酬等方式尽量不跟劳动者解除劳动关系，从企业社会责任的角度看，保障劳动者的就业，特别是在经济不景气时不跟劳动者解除劳动关系是企业承担社会责任的表现。但显然的是，立法不可能将这种道德责任法律责任化，因为其不具备强制实施的现实性“道德义务法律化的前提是该道德义务得到了社会的普遍认同和遵守，如果超越社会理解和接受的限度，对义务主体的接受能力和接受程度不加考虑，势必会导致法律的遵守状况不如人意。”此外，企业社会责任的法律责任化还会受到其他_些主客观因素的限制，如社会和立法机关对企业社会责任的关注程度，立法水平，反对声音的强弱一如美国乔治华盛顿大学LawrenceE.Mitchell教授就坚持认为，“引起那些不负责任的企业行为和许多同公司治理有关的内部问题的原因，可以追溯到公司法对公司实体以及它的管理层的道德限制。他的结论是：通过放松这些法律限制应该可以增加公司及其管理层的道德义务(accountability),并且因此增强责任感。”?如此等等。

　　三、企业社会责任的软法责任化与司法能动主义

　　根据制定（或形成）主体、产生程序、表现形式和保障措施（或约束力）等方面的不同，法有硬法(handlaw)和软法（softlaw)之分。硬法是指由国家创制的、依靠国家强制力保障实施的法规范体系，具备法律责任条款是硬法的典型特征，前文中关于企业社会责任法律责任化的规范即属于硬法规范。软法的界定则有狭义和广义之分。狭义上的软法的制定主体仅限于立法机关“狭义上的软法是指，由社会公权力所制定的不具有强制拘束力的行为规范，软法与硬法的划分标准在于‘是否具有强制拘束力’。”在国外，软法也多在狭义上使用，如美国芝加哥大学JacobE.Gersen和EricA.Posner教授就将软法“定义为立法权威制定的规则，它不必遵循制定具有法律约束力的规则所必需的宪法的、其他正式的形式或程序。”从广义上看，所谓“软法”，是指不依靠国家强制力保证实施的法律规范，它是一种由多元主体经或非经正式的国家立法程序而制定或形成的，并由各制定主体自身所隐涵的约束力予以保障实施的行为规范,瑥软法的主要渊源包括国家立法和政治组织形成的规则和社会共同体形成的规则。本文对软法的界定采用广义说。当企业社会责任由软法予以规定的时候,企业社会责任便软法责任化了。

　　(一)企业社会责任的软法责任化

　　1.狭义的软法责任化

　　狭义的软法责任化即以正式立法的形式规定企业社会责任的承担，其又可以通过两种方式进行：(1)提倡性法律规范中的软法责任。软法规范的特点是，其“行为模式未必十分明确，或者虽然行为模式明确，但是没有规定法律后果，或者虽然规定了法律后果，但主要为积极的法律后果的规则体系。”这种“积极的法律后果规范”就是所谓的提倡性法律规范。提倡性法律规范是鼓励、提倡人们为或不为某种行为的法律规范，前者如促进就业、改善环境质量，后者如浪费资源、破坏环境，等等。企业若违反提倡性法律规范，并不会导致法律责任的产生;相反，若遵守此类规范，将获得政府许诺的各种利益，如税收优惠、资金扶持等等。意图促使企业承担社会责任的提倡性规范在我国现行立法中也大量存在，如：《清洁生产促进法》第16条、第32条、第33条、第34条、第35条瑣、第36条瑤《环境保护法》第8条?《环境噪声污染防治法》第9条《可再生能源法》第六章也专门规定了“经济激励与监督措施”，等等。（2)义务性法律规范中的软法责任。立法也经常以义务性法律规范的方式规定企业社会责任的承担问题。当然,这种义务性规范不会规定明确的法律后果（义务性法律规范的法律后果为否定性法律后果，即法律责任），否则就不再是软法规范。我国《公司法》第5条?关于公司承担社会责任的总则性规定便属此类。此外，如《民法通则》第7条对所有民事主体的要求、《中小企业促进法》第9条对中小企业的要求、《就业促进法》第3条对用人单位的要求、《循环经济促进法》第9条对所有企业的要求，等等，均属此类规范。除了基本立法，我国的行政法规、地方性法规，部委规章和地方规章中均有类似规定。

　　2.广义的软法责任化

　　广义的软法规范广泛存在于政治组织形成的规则和社会共同体形成的规则之中。这类社会责任准则或行为守则有很多，国际的如：经合组织的《跨国公司指引》、国际劳工组织的《关于多国企业和社会政策的三方原则宣言》、联合国的《全球协定》和联合国人权委员会的《跨国公司和其他工商企业在人权方面的责任准则》,等等；国内的如:2008年4月2日中国工经联与11家工业行业协会、联合会联合发布的《中国工业企业及工业协会社会责任指南》和《关于倡导并推进工业企业及工业协会履行社会责任的若干意见》，2008年5月13日上海证券交易所发布的《关于加强公司社会责任承担工作的通知》和《上海证券交易所上市公司环境信息披露指引》，2008年12月10日上证所上市部向各上市公司发出的《关于做好上市公司2008年履行社会责任的报告及内部控制自我评估报告披露工作的通知》，2008年6月25日山西省工业经济联合会与9家全省性行业协会联合发布《山西省工业企业社会责任指南》，等等。此外，政府部门也会发布类似的软法规范。瑣当然,这些软法规范都不属于正式立法。

　　(二）软法化企业社会责任的实现与司法能动主义的发挥软法的积极作用当前已获得了人们的广泛认同“立法主体制定软法是因为硬法有缺点。有时候,当然并非总是如此，在同样的情况下软法能产生同硬法一样的行为效果；在其他时候，软法的效果比硬法的效果更令人满意。”瑓此外，软法还可以作为硬法的先行法、补充或者解释等。对于企业社会责任的实现来说，软法同样有其特有的不可忽视的功能，那就是前面提及的提倡性法律规范。软法可以通过规定积极后果的方式实现企业社会责任，这种利益激励方式同企业的利润最大化目标是一致的，也正因如此，企业更乐意、更主动去实施立法者所提倡的行为。尽管如此，但总体说来，软法规定的企业社会责任的实施，由于缺少了国家强制力的推行，因而只能主要依靠企业自律、组织和共同体自身的力量或者社会舆论等柔性手段。这样，除了那些同时获得了硬法支撑的软法规范外,*软法化的企业社会责任的实现变得并不确定。

　　那么，怎样突破软法化企业社会责任实现的困境呢？这里有必要引入司法能动主义。根据布莱克法律词典的解释,司法能动主义(judicialactivism)是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的1种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时,它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。瑓司法能动性可以在诸多场合能体现出来,通过发挥司法的能动性，有助于推动软法化企业社会责任的实现。同时，从广义上看，司法化也属于企业社会责任法律化的应有之义“司法审判对企业社会责任法律实现机制的建立和完善、推进企业社会责任的实现有无法取代的作用。”瑓通过发挥司法能动实现软法化企业社会责任的途径包括：

　　1.扩大法官对法律一般条款的解释和适用权

　　法律确立的“企业社会责任”实际上属于_般条款（如我国《公司法》第5条），如同民商法中确立的“社会公德’、“商业道德“诚实守信“善良风俗”等其他一般条款一样，其本身又是一种法律原则。因此，对于这种法律原则的适用，必须发挥法官的能动性一“原则设定的权利只是一个悬念，它必须通过救济程序中法官的解释和裁量方可明确化，而在法官的解释中，原则就具体化为规则了。”瑓法律原则的适用“并无固定不变的答案，必须借助司法的能动性，依靠法官的判断和甄别，只有在具体的情节中才能将道德内涵转化为一种真实、可救济的权利或义务。”因此,对“企业社会责任”以及体现“企业社会责任”的诸如遵守职业道德、恪守诚实信用原则、不得实施就业歧视等法律一般条款来说,其实现都离不开司法能动性的发挥。作为司法能动主义的典型代表，美国法院就曾通过司法普遍地促成体现企业社会责任的“利益相关者”原则的实现。*

　　2.法官可以有条件地赋予软法责任以强制性

　　对于以非正式立法形式出现的软法，如果其对所属成员企业明确提出了企业社会责任要求，则在审理相关案件的过程中，法官可以通过发挥司法能动性赋予这种软法要求以强制性。当然，一般说，该类企业社会责任的承担应当满足一定的条件:企业属于软法制定主体的成员，或愿意接受该类软法规范的约束，或以其行为（如发布社会责任报告）表示接受其约束，等等。这种司法能动性发挥的依据来自于私法自治和约定必守的原则，有时，“企业社会责任虽不是法定的责任和义务，但有可能产生约定的责任和义务，它虽然没有法律的强制约束力，其约束力的来源在于对‘契约精神’的遵从和‘约定必守’的践行。……根据私法自治和约定必守的原则，企业履行社会责任的承诺是具有一定约束力的，如果司法机关认为行业协会的制裁具有实质合理性的话,应对其赋予法律的强制效力，否则，可以否定制裁的法定效力，判断权衡的一个重要因素就是企业社会责任的价值内涵和契约精神。”

　　3.将软法责任融入司法解释

　　前述两种方式在推动软法化企业社会责任实现的同时也存在一个不容忽视的问题，缺乏约束的司法能动可能导致对以利润最大化为目标的企业利益的侵害。对于没有“法官造法”传统的我国，这种可能性更具有现实性，因而需要对法官的自由裁量予以约束和规范，通过制定司法解释是一种有效的途径。尽管司法能动性的发挥一般被限定于审理案件的过程中，但司法解释的制定也是发挥司法能动性的表现,正如布莱克法律词典的解释一“司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。”在我国，司法解释也实质上起到了对法律的创造和补充作用。同时，司法解释还具有法律化的特征“最高人民法院就法院审判工作中具体应用法律的问题所做的解释，很少直接用于它自己的审判过程中，更多的是指导下级法院的审判活动，它对下级人民法院的审判活动有普遍的约束力，它具有明显的立法特征。”瑔因此，最高人民法院可以通过司法解释的方式，将企业社会责任要求融入司法解释中，在实现企业社会责任法律化的同时，以司法的方式保障其实现。

　　四、结论

　　企业社会责任在我国当前已经成为一个普遍的话题，通过法律化推动企业社会责任的实现也已取得较大共识。但是，企业社会责任最初是一种道德责任，显然，并非所有的道德规制都有必要且有可能上升为法律规制，因此，实现企业社会责任的法律化首先就需要根据企业社会责任的不同要求分析其法律化的可能,针对不同的企业社会责任要求将其分别予以法律责任化、软法责任化，或者继续留给伦理调整。当然，这三者之间的边界也非一成不变，随着社会的发展，它们各自的范围从而对强制性的要求也会发生变化。我国企业社会责任的法律化途径主要有两条：一是对于道德底线要求的企业社会责任(如对环境、消费者、劳工的某些保护），在条件允许的情况下应当尽可能将其转化为法律责任；二是借助软法特有的提倡性规范促成企业社会责任的实现，同时辅之以司法能动主义的发挥。