社会转型造成了农村土地领域的两难: 一方面，出于保护耕地和土地合理利用的需要，一定程度的管制是必要的; 另一方面，农民个体因集体所有和承包经营所产生的财产利益在国家、集体、个体利益分化的情势下也需要得到更严格的保障。为平衡国家管制与农民个体利益之间的关系，就需要重构集体所有制，明确“集体所有”所衍生的财产权益以及附着其上的公共利益，调和国家、集体、个体之间的紧张，明确国家管制的边界以及集体财产权和个体财产权各自的权利界限。在社会变迁的背景下，需要从双重角度对“集体所有”加以解读: 宪法第12 条公共财产意义上的“集体所有”与宪法第13 条私有财产权意义上的“集体所有”。

　　三、农村土地“集体所有”的宪法解释

　　( 一) 公共财产意义上的“集体所有”

　　宪法第12 条明确规定了社会主义公共财产包含国家的和集体的财产，所以从公共财产角度理解“集体所有”是最为顺理成章的。随着宪法变迁，“社会主义公共财产”的意义不再是政治性的，服务于特定的政治目的和政治理想，而是应限缩为对公共财产施加法律上的公共任务。将宪法第12 条与第10 条相结合并结合制宪时的相关讨论可以透视出国家对农村集体土地的规制目的: 为出于城市化和经济建设之目的而征收土地提供规范上的依据、保障农村耕地的稳定性、适度赋予集体和农民在使用土地方面的自主权利。随着农民土地承包经营权的出现和城市化过程中集体土地商业价值的崛起，由此形成了国家治理( 通过土地管制) 与集体、农民土地权益之间的冲突，这是时代变迁中出现的国家、集体、个人三者之间环环相扣的利益博弈。就这点而言，公共财产意义上的“集体所有”构成了对私法上集体土地所有权的一种限制，由私法上的集体所有权和农民承包经营权所产生出的财产利益也需受到“集体所有”目的的制约，在现有宪法第10 条所限定的框架内运行。

　　在现有的宪法框架下，私法上的集体所有权要受到内在限制。根据宪法第10 条所安排的土地要么国有、要么集体所有的二元体制，注定了集体所有权的转让途径只有一个: 由国家加以征收。也就是说，私法上的集体土地所有权不能像其它物品的所有权一样可以自由流转，而是只能通过征收的方式才能实现所有权的转移。?瑐瑧私法上集体所有权的意义在于排斥私人对土地的不合理使用，但在现有的“集体所有制”下，集体在私法上的所有权是不完全的所有权，集体无法对土地所有权进行任意的转让和处分。

　　从公共财产的角度解读“集体所有”还可以厘清附着于“集体所有”之上的公共服务和给付任务，比如集体土地、乡镇企业等集体所有的财产应承担特定的公共任务。与“国家所有”不同，“集体所有”的公共任务与集体成员的公共义务不应主要通过法律而主要应通过自治的方式进行，因为“集体所有”直接牵涉集体中村民个体的切身利益，换言之，公共任务的施加应由集体民主决定，比如土地耕种的协作、外嫁女和新生儿的土地分配、农村土地征收补偿价格的分配、水利灌溉应如何进行、乡镇企业的公共任务等等均应由“集体”讨论产生，这与目前的“村民自治”也不谋而合。但应注意的是，行政权力对农村的渗透、村委会与农村领导的权力寻租、农村基层组织的涉黑问题、农村选举中的乱相等等都会对“村民自治”造成破坏，造成“集体”与“村民”、代表集体的村委会与村民之间持续的对立关系，要想理顺这一点，就需要通过制度设计切实保障村民自治的外部环境。

　　“集体财产”的公共义务主要由集体民主决定当然不排除法律对“集体财产”公共义务的设定，法律对“集体所有”也可以加以规制，比如对宅基地、农村土地使用权流转、建筑规划等问题加以规定，这是基于保障农村秩序稳定与保护耕地、城镇规划等涉及整体国家利益的一种考量。对此，立法负有一种形成性的义务，需对“集体财产”的公共义务加以规制。如宪法第10 条第4 款第2 句规定。“土地使用权可以依照法律的规定转让”，其中“可以依照法律”已经提出了法律对土地使用权流转的立法形成义务。?瑐瑨但法律的形成性内容同时也可成为限制性内容，?瑐瑩法律的相关规定并非是任意的，需要在宪法的视角中加以审视，否则农民附着于“集体财产”之上的权利就会受到限制和损害。

　　公共财产与私有财产权在宪法上的规制逻辑存在不同。前者作为全民之财产，需通过政治民主过程加以决定，其具体的规制端赖立法的形成，而后者则作为基本权利可以对立法内容本身进行审查。如果“集体财产”仅从“公共财产”角度理解，则通过立法对“集体财产”

　　的公共限制就符合“公共财产”的规制逻辑，即通过民主的政治过程对之加以具体化，这里不存在是否合宪的问题。但如果从基本权利( 防止国家公权力侵犯) 的角度理解“集体财产”，则立法的限制就会产生合宪性的疑问，但问题在于: 宪法上的“集体财产权”是否能够成立。

　　( 二) 私有财产权意义上的“集体所有”

　　宪法中作为基本权利的财产权是一种制度保障，其保障的是“作为法律制度的私有财产”，?瑑瑠防范的是国家公权力的侵犯。如上文所述，如果从“集体所有制”的原初意涵来看，“集体所有制”与宪法财产权天然相悖。但随着社会变迁，在计划经济向市场经济的转型中，私有财产权逐渐确立，家庭联产承包责任制施行并写入宪法( 第8 条) 以及城市化过程中农村土地价值的飞涨，从“集体所有”中分离出了集体和农民个体的财产利益。农民承包土地的经营收入、农民集体依附土地所有权和使用权所产生的财产利益等都直接与集体和农民个体的财产权联系在一起。

　　如果从宪法第13 条确立的“私有财产权”角度探讨“集体所有”，需要解决的是: ( 1) “集体”能否成为宪法财产权的权利主体; ( 2) “集体所有”所衍生出的财产利益能否纳入到财产权的保护范围。

　　学界目前普遍采用的“集体所有权”基本上是《物权法》意义上的，宪法上的“集体所有权”能否成立一直很少有人探讨。私法意义上的集体所有权是对抗私人的，而宪法意义上的集体所有权则是对抗国家公权力的。宪法上“集体所有权”的成立面临两方面的困难: 从形式角度而言，宪法中的“集体所有”置于宪法第12 条“社会主义公共财产”的体系中，与第13条“私有财产权”的体系并不兼容; 从实质角度而言，宪法财产权的设立目的在于保障个体的私有财产不受国家公权力的侵犯，如果“国家”或者具有公共性质的主体( 如“公法人”) 可以成为宪法财产权的权利主体，则可能出现国家侵犯国家、公权力侵犯公共主体这种悖论。按照卢曼的理论，财产权所具有的维系经济系统独立性、防止政治系统侵入的功能也可能会受到损害。?瑑瑡

　　在德国，基本法第19 条第3 款完成了基本权利主体从自然人向法人的“扩展”，?瑑瑢其理由在于个体人格自由发展的宪法价值可以藉此延伸至“共同体中的人格发展”，?瑑瑣但要注意法人与个体之间权利的差异，法人具有独立的利益诉求。在法人的基本权利主体地位中，有争议的是“公法人”的基本权利主体地位。?瑑瑤在德国的法教义学体系中，进行直接国家行政活动的“行政机关”，只能受基本权利拘束，而不能主张基本权利，原因在于传统宪法和基本权利理论所调整的是个体与国家之间的法律关系，其防范的是国家公权力对个体自由和权利的侵犯。但对于间接从事国家行政活动的公法人( 包括公法社团、公营造物、公法财团等) 而言，由于其行为更接近社会，因此具有成为基本权利之权利主体的可能性。在实践中，“公法人”

　　享有基本权利的情形受到严格限制，只包括“那些以市民个体基本权利的实现为己任并且存在独立于国家之制度的公法人”，?瑑瑥主要包括基本法第5 条第1 款第2 句所涉及到的“广电营造物”、基本法第5 条第3 款的大学以及教会或者其它宗教团体等均属此种具有基本权利主体地位的公法人。颇具争议的是地方区域团体，通说认为乡镇( Gemeinde) 属于国家组织的一部分，虽然在宪法层面上享有自治权，但却是通过国家组织法所建构的公共行政的自治主体并基于民主正当性而承担公共任务，在这种情况下，即使乡镇等地方自治团体在公共任务领域之外从事活动，也不具备基本权利主体资格，尤其不享有德国基本法第14 条规定的财产权。

　　我国的情况与德国存在很大不同。在中国，“集体”的法律地位、权利和义务都并不明确。首先，“集体”有别于直接从事行政任务的行政组织，要将之与“乡镇”一级行政机构，甚至与村委会区别开来。目前实践中存在的现实仍然是区分不同层次的集体，实践中可以存在于行政村或村民小组、还可以是乡镇。经过1983 年“政社分开”，?瑑瑧实现了“农村集体”与“行政组织”的分离。1983 年10 月12 日发布的《中共中央、国务院关于实行政社分开建立乡政府的通知》中明确了实行政社分开、建立乡政府的要求，明确了要将乡政府( 行政机构) 、村委会( 基层群众性自治组织) 与集体经济组织区分开来，并明确了村委会的职能，即“积极办理本村的公共事业和公益事业”。但《通知》也遗留了一个尾巴，即“有些以自然村为单位建立了农业合作社等经济组织的地方，当地群众愿意实行两个机构一套班子，兼行经济组织和村民委员会的职能，也可同意试行”。1998 年通过的《村民委员会组织法》第2 条第2 款通过法律明确了村委会的职责，即“办理本村的公共事务和公益事业”等，但第5 条对乡镇政府的指导以及村委会对乡镇政府工作的配合义务又进行了规定。这也导致了实践中产生的两方面问题: 一方面是村委会与集体经济组织( 农民集体) 并未完全实现剥离; 另一方面，村委会虽然是宪法所规定的群众基层自治组织，但却经常被视为是国家行政治理体系的末梢，?瑑瑨国家( 包括地方政府) 通过村委会推行各项政策，实现特定的政治目的。随着征地过程中国家、地方政府、农村集体之间利益的分化和冲突，村委会与村民集体之间的矛盾也日渐激化，“集体”的法律地位需要重新界定，并将其功能和所承担的任务与村委会明确区分开来。在德国，作为公法人的乡镇等地方区域团体通常仅承担特定的公共任务和生存照顾等方面的给付任务，比如户口登记、垃圾清理、街道打扫、水电提供、社区医院、学校、图书馆等等，为实现这些公共任务就需固定数额的公共支出，因此宪法中明确规定了乡镇的财政来源，这决定了德国的乡镇更偏重预算法中所规定的公共属性。?瑑瑩而中国的“集体”则更多承担“经营、管理”集体财产的任务，更多与集体成员的财产利益直接相连，而公共任务则应由乡镇、村委会加以承担。

　　就此而言，“集体”就不能作为承担公共任务的“公法人”而被绝对排除在基本权利的权利主体范围之外。宪法中的“劳动群体集体所有制”中的“劳动群众集体”更接近为由特定人员组成的目的联合体( Zweckverband) ，?瑒瑠共同附着于一块土地之上而具有共同的公益诉求和财产诉求( 如农作物耕种、水利灌溉、土地出让等) ，这种共同的利益诉求不能等同和还原为农民个体的利益主张，正如前文所述，虽然通过对集体利益的保护可以渗透至背后的个体，但“集体”具有独立的利益，应将之“法人”化，成为法律上具有独立诉求的主体。至于是否可以通过将现有的“集体经济组织实体化”?瑒瑡的方式实现，则可进一步加以讨论。另外，“劳动群众集体组织”并非是行政组织法意义上的行政主体，这样从法律层面而言，“劳动群众集体组织”并不提供生存照顾等行政给付任务，当然这并不意味着集体不承担任何公共义务，但集体的公共义务应主要由集体协商加以决定。这两部分的财政来源也不同，生存照顾任务应该纳入公共财政收入体系，由村民交纳固定税费或财政拨款方式完成，而在此之外的集体公共义务则应视集体财产的增值收益由集体协商而定。“劳动群众集体组织”存在的主要目的是从集体角度维护对集体财产的所有权、实现土地等自然资源的合理利用以及附着其上的财产权，如此一来，“集体”就成为农民个体人格的自然延伸( 但不等同于农民个体利益的累积) 且具有自身独立的利益，并因此而享受因“集体所有”而产生的“财产权”，也就是说，“劳动群众集体组织”可以成为宪法财产权的主体。?瑒瑢实践中，“集体财产”包括集体所有的“土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂”等，这部分财产收益应该由“劳动群众集体组织”所有，村委会的财政来源应该由村民交纳固定税费的方式实现，以完成必要的公共给付任务。当上述集体财产权益受到公权力干涉( Eingriff) 时，则可落入到宪法第13 条私有财产权的保护范围。

　　传统上习惯将宪法财产权的保护范围等同于物权法上的所有权，但黑塞已经指出，宪法财产权的保障对象不再与民法中的所有权相一致，?瑒瑣而是比所有权范围更广的概念，宪法财产权的保护范围相较19 世纪而言已经得到极大扩展。19 世纪时对物( Sacheigentum) 的保护、尤其是对土地财产的保护是决定性的，而到了今天，货币财产以及其它财产权利与物同样重要，甚至更为重要，凡是牵涉财产利益的权利均可纳入到财产权的保护范围: 不仅包含所有私法上具财产价值的权利( 如有价证券、股票、著作权等) ，还包含公法上的权利( 比如由自己支付保险金而获得的社会保险方面的主观请求权，包括退休金等) 。?瑒瑤相比较来说，宪法财产权的保护范围取决于立法对于相关财产权利的规定，这也使得宪法财产权的保护范围具有了适应社会变化的变迁可能性。值得注意的是，宪法财产权保护的并非是资产( Verm?gen) 本身，而是“具有资产价值的法律地位”，也就是说，财产权保障的不是个体资产总额的增减，而是保障个体对于资产的权利，即财产的存续( Bestand) 、对财产的支配和使用，这意味着不能通过财产的保值而代替财产的存续，只有在法律规定的征收前提下，财产的存续才能置换为财产价值的保障。?瑒瑥具体到土地，由土地所产生的财产权包括建筑自由( Baufreiheit) ?瑒瑦、支配权和用益权，也涉及到土地使用与土地规划之间的权衡。?瑒瑧至于农村土地，现有的“集体所有”制度可以衍生出由集体土地所有权和集体土地使用权产生的集体的财产利益、由农村土地承包经营权产生的农民个体的财产利益两大类财产利益。

　　( 三) 小结: 农村土地“集体所有制”的三重结构在宪法变迁的背景下，从宪法规定的“公共财产”和“私有财产权”的双重纬度中可以衍生出农村土地“集体所有制”的三重结构: ( 1) 作为公共财产的“集体所有”; ( 2) 宪法层面的集体财产权，即国家征收所产生的补偿和集体土地使用权的利用与流转所产生的各种经济收益; ( 3) 宪法层面上农民个体的财产权。

　　宪法层面上确立集体和农民个体土地财产权的意义在于对抗国家，比如立法的侵犯。

　　在上述三重结构下，现有法律框架内存在着两类基本的利益冲突: 国家与集体、集体与农民个体之间的利益冲突。国家与集体的冲突主要表现在土地征收的补偿标准与集体土地使用权流转限制这两方面。集体与农民个体的利益冲突主要表现在在农业产业化和土地承包经营权流转过程中的利益博弈。要解决上述两类冲突，需要从宪法第10 条的内在结构、“集体所有”所设定的公共义务和宪法财产权角度对现有农村土地流转制度进行合宪性分析。

　　四、农村土地流转的合宪性分析

　　根据现行宪法第10 条的安排，集体土地所有权所产生的财产利益只能来自于征收，实践中应重点关注集体土地使用权所产生的财产利益，但这二者又存在关联。根据宪法规定，征收的前提之一是公共利益。目前国内学界对于“公共利益”范围的讨论很多，但需注意的一点是，根据《土地管理法》第43、63 条、《城市房地产管理法》第9 条的规定，农村土地上的所有建设包括商业开发，不能通过农村土地使用权转让的方式，而只能通过征收为国有的方式进行，这其实已经将“公共利益”扩大为所有建设。?瑒瑨这一点不改变，对“公共利益”宪法内涵的讨论再多也于事无补。这意味着，《土地管理法》第43、63 条的规定扩大了征收的范围，却限制了集体土地使用权的流转。因此，问题的关键仍在于审查上述条款的合宪性。征收中有关“公共利益”的讨论因与上述问题具有直接相关性而可以合并在一起讨论。

　　( 一)《土地管理法》违宪么?

　　集体土地使用权所产生的集体财产利益在实践中可区分为三类: 集体建设用地的流转、宅基地的流转和农转非农用地的流转。现行《土地管理法》等相关法律法规虽未明确禁止集体建设用地使用权的流转，但从《土地管理法》第43、63 条的限定来看，集体建设用地的用途基本是固定的，宅基地、乡( 镇) 村企业用地、乡( 镇) 村公益性建设用地的流转在现行法律体系中都基本被禁止。对集体建设用地使用权的限制主要来自于现行法律体系对集体建设用地用途的规制，?瑒瑩而这与《土地管理法》第43、63 条所确立的严禁在农村土地上进行商业开发建设的宗旨相一致，因此，如果对《土地管理法》的这一原则进行挑战和质疑，则集体能否利用集体建设用地进行商业开发、建设的问题就不攻自破。所以，问题仍然集中于《土地管理法》第43、63 条所确立的对农村土地使用权用途和流转的限制上。

　　《土地管理法》第43、63 条共同构成了对农民集体土地使用权的限制，前者是对集体土地用途的限制，即不能用于“建设”( 除乡镇企业用地、宅基地、乡村公共设施和公益事业之外) ，后者是对农民集体土地使用权流转( 出让、转让或出租) 的限制。二者虽存在一定的联系，但却是对集体土地使用权的不同限制，前者限制集体自行决定土地用途的权利，后者限制集体土地使用权流转的权利。

　　从宪法文本看，通过“集体土地使用权”( 宪法第10 条第4 款) 转让的方式进行“公共利益”之外的城市扩张和商业开发这一路径并未被阻断。或许可以主张，既然宪法第10 条第1款规定了“城市的土地归国家所有”，那么是否包含了城市化过程必然将农村土地征收为国有的内在逻辑? 但宪法第10 条第2 款同时也规定了:“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。”“城市郊区”的规定就为城市化过程所产生的土地产权的混乱提供了一个过渡的桥梁，城市化过程中所出现的大量“城中村”也暗合了宪法这一条款的规定。从宪法第10 条的结构来看，对集体土地使用权的限制则并非是宪法本身的要求，而是来自于法律的具体化。《土地管理法》第43、63 条的规定似乎符合宪法第10 条第4 款“可以依照法律规定”的要求，但涉及对基本权利的限制，“可以依照法律”不仅仅要在形式上符合要求，同时必须对法律内容本身的合宪性加以审查。上文也分析了从集体土地使用权中可以衍生出集体的财产权( 宪法第13 条意义上的) ，因此，对上述两个条款就需通过比例原则加以审查。

　　从《土地管理法》的立法目的来看，第43、63 条的出发点是正当的，其目的在于保护耕地、确保土地的“合理利用”。但从手段的适当性角度，第43、63 条所采用之手段对于实现上述目的而言看似适当，实践中却由于法条本身的结构和获取土地财政的动力而被扩大化地适用了( 即征收用途的扩大化) 。从必要性而言，是否仍存在对集体财产权侵害更小的手段也存在可以讨论的空间。《土地管理法》第43、63 条实际上禁止了集体土地以非农业建设为目的的使用权转让。这也意味着集体从土地开发中实现增值的道路被彻底堵塞了。然而，如果从保护耕地的角度而言，通过立法对农业用地转为非农建设用地施加严格的条件限制和审批程序就足以实现，而不必通过禁止集体土地使用权转让为非农用地这种严格的限制方式。由于实践中，在集体土地、尤其是耕地被征收为国有之后，其主要用途也不是用于严格的“公益”，而是被扩大化地用于非农业建设、工业建设、商业开发和城市化发展，《土地管理法》第43、63 条所限制的只是集体从自身土地开发和土地使用权转让中而产生的财产利益，对于保护耕地而言，并无实际意义; 如果从土地的“合理利用”( 宪法第10 条第5 款规定)这个宪法价值的角度而言，同样可以通过立法对城市规划、乡镇规划、集体土地之上的建筑自由加以一定程度的限制，而并无必要完全剥夺集体进行土地开发的权利，也就是说，存在其它对集体财产权损害更小的手段，同样可以实现保护耕地与农村土地合理利用和规划的目的。从这个角度来说，《土地管理法》第43、63 条所采取的措施是不合比例的，侵犯了由“集体所有”制度所衍生出来的宪法第13 条意义上的集体财产权，因而违宪。

　　有学者主张附着于集体土地之上的“土地开发权”、“土地发展权”应归国家所有，其目的在于保障“合理”的土地开发，保证土地的增值收益不会因经济发展的区域性差异而不公正的分配到少数农民手中，通过土地的增值收益，也就是“土地财政”，地方政府也可以更好的进行市政建设和公共设施的提供，从而惠及地方民众，并且地方政府掌握土地出让权，也可以减少公共建设、工业发展和城市化的成本，这也是中国近年来高速发展的成功经验所在。