（二）规范保护目的引导构成要件之解释

　　1.刑法解释不是简单的逻辑涵摄

　　曾经有一个时代，人们满怀信心地热衷于认为，必定能够通过精确制定的规范建立绝对的法律清晰性和法律确定性，特别是保证所有法官和行政机关决定和行为的明确性[26]130-131。这种对于立法的过于信任与对于司法能动性的过于怀疑，在思想基础上是一种纯粹的法学实证主义。正如罗可辛教授所言，法律理论中的实证主义主张将社会和政治的思维从法领域中排除出去，并以此凸显其特征，这从根本上导致了刑法学和刑事政策的对立[3]10。实证法学方法论认为，法官进于两个客观的范围，即法律和案件，法官仅对二者进行包摄，在此法官并不作价值判断[30]。实证主义者甚至认为，法律适用者的任务仅是将立法者的这个决定忠实地转换成司法实务[28]65-66。然而，制定法适用是机械运转的“自动机”的学说被证明为谎言[26]154。法律有其稳定性与权威性，因此，法律不能轻易地被修改。正是在此意义上，过于积极的立法论思维是应当被反思的。然而，现实社会的情境总是复杂的，因此，如何从法律文本中挖掘出规范含义就是一项至关重要的工作，而这项工作绝不仅仅是一个逻辑涵摄的结果。

　　2.规范保护目的之妥当性

　　既然刑法解释不是简单的逻辑推演和涵摄，那么到底应当依靠什么来指导对于法条的解释呢？笔者认为，应当提倡一种规范保护目的引导的构成要件解释论。在文意解释所划定的框架内，还需要实质解释来补充。在此，笔者特别强调目的解释的重要性。这是因为，法律从其公布的瞬间就开始老化，法律解释也必须是适应社会的变化而进行柔软的目的论解释[18]13。正如耶塞克教授所言，解释方法之桂冠当属于目的解释论之方法，因为目的论的解释方法直接追求所有解释之本来目的，寻找出目的观点和价值观点，从中最终得出有约束力的重要的法律意思[31]193。

　　在目的论的解释中，这里的目的应当指的是法律的规范保护目的。刑法首先追求的是法益保护，因此就法的目的问题而言，对被保护的法益及刑法规定的保护范围的认识就显得非常重要[31]189。在构成要件中，应当（在谨守罪刑法定原则界限之前提下）按照所保护的法益来进行解释[3]57-58。一般认为，法益观念具有指导刑法的解释的机能[32]，法益概念在刑法构成要件解释上不能被抛弃，认清构成要件所包涵的法益，不仅是最重要而且是应优先处理的法律解释问题[33]228。法益及依附其上的犯罪之研究，必须透过法律解释方法而贯穿整个禁止内容。面对法律单纯的文字，法益的确定可以打开更宽广普遍的面向，一个如此的“犯罪成立的法益分析”可以作为法律解释的基础[33]229。

　　以法益为指引的目的论解释，又可以分为目的论限缩解释和目的论扩张解释。目的性限缩解释，将形式上符合刑法构成要件但实质上不值得刑法处罚的行为排除出去，具有非常鲜明的刑事政策特征。这种目的性限缩解释，能够合理地从司法论的范畴缩小犯罪圈，实现刑法的谦抑性。然而，对于法益引导的扩张解释能否被允许则存在很大争议。一种观点认为，如果将法律条文依形式上解释，而扩张其处罚范围，则属违宪[34]。而与这种观点相反，对刑法规定扩充解释在现在的德国越来越得到承认[31]195-196。笔者认为，这里的扩张是相对于刑法用语核心语义的扩张，而其边界是刑法的可能语义。扩张解释在一定程度上也可以促进辅助性法益保护这一刑法目的。因此，这一解释方法也是可以允许的，并不必然属于违宪的解释。然而，毕竟扩张解释是从刑法的核心语义向可能语义的边界扩张，因此会存在突破可能语义的风险。同时，刑法用语的可能语义边界并不精确，在这种情况下，这种扩张性的解释就应当非常慎重。并且，对于这种扩张性的解释，也应当更加充分地引入合宪性解释对其进行审查，以保证其适用的妥当性。因此，刑法适用解释应当以文义解释为原则、以论理解释为补充，照先文义解释后体系解释、历史解释、目的解释并最终诉诸于合宪解释的方法与顺序展开[36]。

　　五、结语

　　时至今日，面对越来越复杂的社会环境，建立一种封闭犯罪论体系的想法必须被摒弃。一个纯粹建立在概念演绎基础之上的刑法体系将丧失其社会效益，变成一场学者们“自娱自乐”的“思维益智游戏”。刑法体系的构建只有通过刑事政策的引导，才能发挥出刑法应有的机能。然而，刑事政策对于刑法体系的介入也不能过度，刑事政策不能突破刑法学体系的边界。构成要件论作为犯罪论体系的入口，实际上也与刑事政策紧密联系在一起。而如何处理构成要件论与刑事政策的关系，将是刑事政策与刑法体系沟通这一宏大命题的重要一环。

　　纵观构成要件理论的发展历史，从贝林所建构的构成要件论到以刑事政策为导向的构成要件论，刑事政策对于刑法体系的影响完成了从“体系外推进”到“体系内指引”的转变。在构成要件具有的诸多机能中，罪刑法定主义机能是最为根本的机能，它本身就是人权保障的刑事政策思想的产物。同时，构成要件的解释不应当是机械的逻辑涵摄和三段论的简单推演过程。在刑法解释中，解释者应当优先以刑事政策所代表的价值取向来填充其间的价值判断内容。通过为价值判断提供实体内容，刑事政策为教义学体系的演进提供方向性指导，防止后者蜕变为封闭僵化的存在[36]。而这种价值内容，就是刑法的规范保护目的，即法益保护。因此，构成要件的解释应当坚持解释方法的位阶性，并且通过刑法规范保护目的来指引构成要件的解释，以促进实现刑事政策与刑法体系的有机结合。

　　注释：

　　（1）一直以来强调刑法中形式理性重要性的陈兴良教授，近期也做了一场名叫“刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开”的讲座。

　　（2）罗可辛教授曾经指出，规范性行为构成特征就具有双重地位：它“可以比喻为一个一头夹着法定的行为构成，另一头夹着违法性的大夹子”。参见〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第184页。

　　（3）例如，许玉秀教授指出，关于根本的错误发生在错误理论，而不在阶层理论，也可以说是发生在故意理论，因为故意的认识对象是什么决定如何判断错误。参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第113页。

　　（4）〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第187页。还有德国学者也认为，应当坚持犯罪构造三级说，只有这样才能从术语上毫不费力地将从一开始就不具有刑法意义的，也就是说，虽然具有构成要件该当性但不具备违法性的行为区别开来。参见〔德〕冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第80页。金日秀教授也持类似的观点。参见〔韩〕金日秀：《关于犯罪论体系的方法论考察》，郑军男译，载《刑法论丛》2012年第2卷，第33页。